转包违法分包等违法行为认定查处管理办法讲座--中伦文德--2015-2

1、中中 大大 至至 正正 伦伦 理理 求求 是是 文文 以以 载载 道道 德德 信信 为为 本本背背 景景 2014年年9月月4日，住建部日，住建部召开召开“全国工程质量治理全国工程质量治理两年行动电视电话会议两年行动电视电话会议”，传达、学习国务院关于，传达、学习国务院关于抓好工程质量工作的重要抓好工程质量工作的重要批示。批示。 据此，我国建设领域和据此，我国建设领域和建筑市场正式进入建国以建筑市场正式进入建国以来整治力度最大的全国工来整治力度最大的全国工程质量治理两年行动。程质量治理两年行动。中中 大大 至至 正正 伦伦 理理 求求 是是 文文 以以 载载 道道 德德 信信 为为 本本工程质

2、量治理两年行动方案工程质量治理两年行动方案相关配套规定相关配套规定工程质量治理两年行动的重点工程质量治理两年行动的重点1.1.全面落实工程建设五方主体项目责任人的终身责任制全面落实工程建设五方主体项目责任人的终身责任制2.2.严厉打击建筑施工转包违法分包等行为。严厉打击建筑施工转包违法分包等行为。3.3.健全工程质量监督和监理机制。健全工程质量监督和监理机制。4.4.大力推动建筑产业现代化。大力推动建筑产业现代化。5.5.加快建筑市场诚信体系建设。加快建筑市场诚信体系建设。6.6.切实提高从业人员素质。切实提高从业人员素质。 中中 大大 至至 正正 伦伦 理理 求求 是是 文文 以以 载载 道

3、道 德德 信信 为为 本本2014年年12月房屋市政工程生产安月房屋市政工程生产安全事故情况通报全事故情况通报 2014年年12月，全国共发生房屋市政工程生产安全事故月，全国共发生房屋市政工程生产安全事故32起、死亡起、死亡60人，比去年同期事故起数增加人，比去年同期事故起数增加2起、死起、死亡人数增加亡人数增加22人，同比分别上升人，同比分别上升6.67%和和57.89%中中 大大 至至 正正 伦伦 理理 求求 是是 文文 以以 载载 道道 德德 信信 为为 本本目前查处情况违法行为类别情况目前查处情况违法行为类别情况 20142014年年1111月，在全国查处存在违法行为的月，在全国查处存

4、在违法行为的14111411个项目个项目 存在违法发包行为的项目存在违法发包行为的项目239239个，占违法项目总数的个，占违法项目总数的17%17% 存在转包行为的项目存在转包行为的项目117117个，占违法项目总数的个，占违法项目总数的8%8%； 存在违法分包行为的项目存在违法分包行为的项目145145个，占违法项目总数的个，占违法项目总数的10%10% 存在挂靠行为的项目存在挂靠行为的项目209209个，占违法项目总数的个，占违法项目总数的15%15%； 中中 大大 至至 正正 伦伦 理理 求求 是是 文文 以以 载载 道道 德德 信信 为为 本本目前查处情况违法行为类别情况目前查处情况

5、违法行为类别情况 20142014年年8 8月通报的月通报的20132013年以来房屋市政工程质量及转包违法年以来房屋市政工程质量及转包违法行为的六个典型案例中，一个存在转包，四个出借资质，三个违行为的六个典型案例中，一个存在转包，四个出借资质，三个违法分包给个人。法分包给个人。1212月月3131日通报的日通报的5 5起重大事故中，有起重大事故中，有4 4起存在市场起存在市场违法行为。清华附中体育馆及宿舍楼工程违法行为。清华附中体育馆及宿舍楼工程“121229”29”底板钢筋体底板钢筋体系坍塌重大事故尚在调查中，列入最高检和北京市政府督办案件系坍塌重大事故尚在调查中，列入最高检和北京市政府督

6、办案件。 自住建部开展自住建部开展“工程质量治理两年行动工程质量治理两年行动”4 4个月来，个月来，3030家建家建筑企业上榜建筑质量违法违规筑企业上榜建筑质量违法违规“黑名单黑名单”，其中，中国建筑、中，其中，中国建筑、中国二冶、中煤建设集团榜上有名国二冶、中煤建设集团榜上有名. . 1 1、市场和机制的问题。、市场和机制的问题。 2 2、违法成本低，行政执法流于形式。、违法成本低，行政执法流于形式。 3 3、司法机关的不作为，也起到推波助澜的作用（立法建议）。、司法机关的不作为，也起到推波助澜的作用（立法建议）。中中 大大 至至 正正 伦伦 理理 求求 是是 文文 以以 载载 道道 德德

7、信信 为为 本本当前形势下项目经理的法律风险当前形势下项目经理的法律风险 五方主体终身责任追究办法 十项规定 项目经理质量安全处罚规定 项目经理记分管理规定 1、项目经理是项目质量安全的首要责任人； 2、项目终身负责制； 3、现场专职履职； 4、记分考核。 （1）不在岗一次，扣3分 （2）代签字一次，扣1分中中 大大 至至 正正 伦伦 理理 求求 是是 文文 以以 载载 道道 德德 信信 为为 本本关于推进建筑业发展和改革的若干意见关于推进建筑业发展和改革的若干意见 建市建市201492号号2014年年07月月01日日 推进行政审批制度改革。推进行政审批制度改革。坚持淡化工程建设企业资坚持淡化

8、工程建设企业资质、强化个人执业资格的改革方向，质、强化个人执业资格的改革方向，探索从主要依靠资探索从主要依靠资质管理等行政手段实施市场准入，逐步转变为充分发挥质管理等行政手段实施市场准入，逐步转变为充分发挥社会信用、工程担保、保险等市场机制的作用。社会信用、工程担保、保险等市场机制的作用。中中 大大 至至 正正 伦伦 理理 求求 是是 文文 以以 载载 道道 德德 信信 为为 本本认定查处管理办法认定查处管理办法解读解读背景及意义背景及意义1 1、住建部上榜企业的违法违规行为可分两大类：一是建、住建部上榜企业的违法违规行为可分两大类：一是建筑施工领域，如钢筋强度不达标、钢筋间距过大、混凝筑施工

9、领域，如钢筋强度不达标、钢筋间距过大、混凝土空洞缺陷等；二是建筑市场领域，存在分包、转包、土空洞缺陷等；二是建筑市场领域，存在分包、转包、工程腐败等违法违规行为。工程腐败等违法违规行为。2 2、法律法规对四类行为虽有规定，但不明确，不具体，、法律法规对四类行为虽有规定，但不明确，不具体，缺乏操作性，没有同意的认定标准；缺乏操作性，没有同意的认定标准；3 3、地方性法规、部颁规章对四类行为的认定不和处罚不、地方性法规、部颁规章对四类行为的认定不和处罚不统一、互相矛盾，难以执行。统一、互相矛盾，难以执行。4 4、司法机关虽对四类行为的处理有依据，但认定无依据、司法机关虽对四类行为的处理有依据，但认

10、定无依据中中 大大 至至 正正 伦伦 理理 求求 是是 文文 以以 载载 道道 德德 信信 为为 本本 违法发包，是指建设单位将工程发包给不具有相应资质条件违法发包，是指建设单位将工程发包给不具有相应资质条件的单位或个人，或者肢解发包等违反法律法规规定的行为。的单位或个人，或者肢解发包等违反法律法规规定的行为。 表现形式：表现形式：（一）建设单位将工程发包给个人、不具有相应资质或安全生产许可的施工单位的；（三）未履行法定发包程序，包括应当依法进行招标未招标，应当申请直接发包未申请或申请未核准的；（四）建设单位设置不合理的招投标条件，限制、排斥潜在投标人或者投标人的；（五）建设单位将一个单位工程

11、的施工分解成若干部分发包给不同的施工总承包或专业承包单位的；（六）建设单位将施工合同范围内的单位工程或分部分项工程又另行发包的；（七）建设单位违反施工合同约定，通过各种形式要求承包单位选择其指定分包单位的；违法发包的认定违法发包的认定中中 大大 至至 正正 伦伦 理理 求求 是是 文文 以以 载载 道道 德德 信信 为为 本本 最高院（最高院（2013）民申字第）民申字第572号号 焦点：焦点：工程应按工程应按 “标前合同标前合同” 还是还是“中标合同中标合同” 结结算？算？ 1.讼争工程属于必须进行招标的工程。本案中作讼争工程属于必须进行招标的工程。本案中作为投标人的日照公司在讼争工程正式招

12、标之前和招为投标人的日照公司在讼争工程正式招标之前和招标人君泰公司就投标价格等实质性内容进行谈判，标人君泰公司就投标价格等实质性内容进行谈判，并签订了标前合同，违反了并签订了标前合同，违反了招标投标法招标投标法，中标，中标应认定无效，中标无效的，备案的中标合同亦应认应认定无效，中标无效的，备案的中标合同亦应认定无效。定无效。山东日建集团诉日照君泰房地产山东日建集团诉日照君泰房地产施工合同纠纷再审案施工合同纠纷再审案中中 大大 至至 正正 伦伦 理理 求求 是是 文文 以以 载载 道道 德德 信信 为为 本本最高院（最高院（2013）民申字第）民申字第572号号 2.建设工程司法解释建设工程司法

13、解释“黑白合同黑白合同”处理原则处理原则是备案的中标合同为有效合同。本案中标合同无效是备案的中标合同为有效合同。本案中标合同无效，故不能适用该条的规定，以中标合同作为结算依，故不能适用该条的规定，以中标合同作为结算依据据 从实际履行情况看，日照公司和君泰公司均是按从实际履行情况看，日照公司和君泰公司均是按照标前合同的约定结算工程进度款，也即双方实际照标前合同的约定结算工程进度款，也即双方实际履行的合同为标前合同，而非中标合同，故二审判履行的合同为标前合同，而非中标合同，故二审判决依据标前合同结算工程价款并无不妥。决依据标前合同结算工程价款并无不妥。山东日建集团诉日照君泰房地产山东日建集团诉日照

14、君泰房地产施工合同纠纷再审案施工合同纠纷再审案中中 大大 至至 正正 伦伦 理理 求求 是是 文文 以以 载载 道道 德德 信信 为为 本本 建设工程司法鉴定程序规范建设工程司法鉴定程序规范 (SF/ZJD05000012014) 当事人违法进行招投标，发包人和承包人就同一受当事人违法进行招投标，发包人和承包人就同一受鉴项目又另行订立工程施工合同，不论中标合同是鉴项目又另行订立工程施工合同，不论中标合同是否经过备案登记，均为无效合同，但如果已完工程否经过备案登记，均为无效合同，但如果已完工程的质量合格，司法鉴定人应以符合双方当事人的真的质量合格，司法鉴定人应以符合双方当事人的真实意思、并在施工

15、中具体履行的施工合同作为工程实意思、并在施工中具体履行的施工合同作为工程造价鉴定的依据。造价鉴定的依据。中中 大大 至至 正正 伦伦 理理 求求 是是 文文 以以 载载 道道 德德 信信 为为 本本先黑后白情形下注意事项：先黑后白情形下注意事项：1、尽可能以公司名义签订，行政处罚的可能性小。2、如个人先签订，可能认定为挂靠。3、鉴于目前法院认定存在差异及司法认识质量，发生争议后，选择以高结算合同起诉。4、工期的违约责任无效5、部分不予支持利润部分，依据司法解释依法抗辩阴阳合同的管辖约定仍存在争议 违法发包的典型表现形式及违法发包的典型表现形式及承包人注意事项承包人注意事项中中 大大 至至 正正

16、 伦伦 理理 求求 是是 文文 以以 载载 道道 德德 信信 为为 本本 7月月22日，省财政厅认为此次招标存在日，省财政厅认为此次招标存在“以不合理以不合理的条件限制、排斥潜在投标人或者投标人的条件限制、排斥潜在投标人或者投标人”，宣布废标，宣布废标 废标理由：评分标准设置为废标理由：评分标准设置为“2013年海南年海南农产品农产品质量安全检测检验设备政府采购质量安全检测检验设备政府采购项目业绩评分，单笔成项目业绩评分，单笔成交金额达交金额达500万元万元以上以上(含含500万元万元)的，得的，得8分；单笔成分；单笔成交金额低于交金额低于500万元的，得万元的，得2分；不提供的，得分；不提供

17、的，得0分分” 截止当时，截止当时，2013年该项政府采购项目只开过一个年该项政府采购项目只开过一个标，且中标人就是华夏科创，中标金额标，且中标人就是华夏科创，中标金额539.80万元，刚万元，刚好超过好超过500万元万元较隐蔽的不合理招标条件较隐蔽的不合理招标条件中中 大大 至至 正正 伦伦 理理 求求 是是 文文 以以 载载 道道 德德 信信 为为 本本2 2、设置不合理的招投标条件、设置不合理的招投标条件注意事项：异议和投诉时效注意事项：异议和投诉时效 第二十二条第二十二条 潜在投标人或者其他利害关系人对招潜在投标人或者其他利害关系人对招标文件有异议的，应当在投标截止时间标文件有异议的，

18、应当在投标截止时间1010日前提出日前提出 第六十条第六十条 投标人或者其他利害关系人认为招标投投标人或者其他利害关系人认为招标投标活动不符合法律、行政法规规定的，可以自知道标活动不符合法律、行政法规规定的，可以自知道或者应当知道之日起或者应当知道之日起1010日内投诉。日内投诉。 就第二十二条规定事项投诉的，应当先向招标人提就第二十二条规定事项投诉的，应当先向招标人提出异议出异议. .违法发包的典型表现形式及违法发包的典型表现形式及承包人注意事项承包人注意事项中中 大大 至至 正正 伦伦 理理 求求 是是 文文 以以 载载 道道 德德 信信 为为 本本3 3、未取得施工许可证、未取得施工许可

19、证注意事项：注意事项：不影响合同的效力，规划许可证影响合同不影响合同的效力，规划许可证影响合同效力效力未取得施工许可证不必然工期顺延未取得施工许可证不必然工期顺延。必须取得工期顺延的签证或行政部门责令必须取得工期顺延的签证或行政部门责令停工的文书。停工的文书。违法发包的典型表现形式及违法发包的典型表现形式及承包人注意事项承包人注意事项中中 大大 至至 正正 伦伦 理理 求求 是是 文文 以以 载载 道道 德德 信信 为为 本本4 4、肢解发包（平行发包）、肢解发包（平行发包） - -监管力度较弱，认定难度较大监管力度较弱，认定难度较大 建设单位将一个单位工程的施工分解成若干部分发包给不同的施工

20、总承包或专业承包单位的；关于进一步加强建筑市场监管工作的意见关于进一步加强建筑市场监管工作的意见(建市建市201186号号) 建设单位将施工总承包单位资质范围内的工程发包给两个建设单位将施工总承包单位资质范围内的工程发包给两个及以上单位的，视为肢解发包，及以上单位的，视为肢解发包，违法发包的典型表现形式及违法发包的典型表现形式及承包人注意事项承包人注意事项中中 大大 至至 正正 伦伦 理理 求求 是是 文文 以以 载载 道道 德德 信信 为为 本本4 4、肢解发包（平行发包）、肢解发包（平行发包） - -监管力度较弱，认定难度较大监管力度较弱，认定难度较大 建设单位将一个单位工程的施工分解成若

21、干部分发包给不同的施工总承包或专业承包单位的；案例案例1：招标范围：施工设计图纸内的建筑及安装工程。招标范围：施工设计图纸内的建筑及安装工程。(图纸内容含桩基工程、外墙石材、空调安装、装修等图纸内容含桩基工程、外墙石材、空调安装、装修等清单不包括清单不包括)。合同约定承包范围：图纸和清单内的全部工程内容合同约定承包范围：图纸和清单内的全部工程内容案例案例2：合同约定承包范围为图纸内的所有土建安装工程（消防合同约定承包范围为图纸内的所有土建安装工程（消防、电梯、塑钢门窗除外）、电梯、塑钢门窗除外）违法发包的典型表现形式及违法发包的典型表现形式及承包人注意事项承包人注意事项中中 大大 至至 正正

22、伦伦 理理 求求 是是 文文 以以 载载 道道 德德 信信 为为 本本5 5、建设单位将施工合同范围内的单位工程或、建设单位将施工合同范围内的单位工程或分部分项工程又另行发包的分部分项工程又另行发包的注意事项：注意事项： 不以单方还是协议为前提不以单方还是协议为前提 不以强制招标项目为前提不以强制招标项目为前提 6 6、指定分包、指定分包5、6的情形是指发包人将承包人合同范围内的情形是指发包人将承包人合同范围内的工程直接发包或强行指定分包。的工程直接发包或强行指定分包。违法发包的典型表现形式及违法发包的典型表现形式及承包人注意事项承包人注意事项中中 大大 至至 正正 伦伦 理理 求求 是是 文

23、文 以以 载载 道道 德德 信信 为为 本本一、不得约定收取总包管理费，避免承担总包一、不得约定收取总包管理费，避免承担总包义务，引发质量和工期责任义务，引发质量和工期责任1 1、发包人将承包人合同内的工程直接发包、发包人将承包人合同内的工程直接发包 尽可能不签署三方协议。不介入合同关系。和发尽可能不签署三方协议。不介入合同关系。和发包人以补充协议、备忘录等形式，注明收取总包配包人以补充协议、备忘录等形式，注明收取总包配合费合费2 2、指定分包、指定分包 尽可能签署三方协议，明确只是收取总包配合费尽可能签署三方协议，明确只是收取总包配合费 发包人指定分包或强行分包情形下发包人指定分包或强行分包

24、情形下承包人注意事项承包人注意事项中中 大大 至至 正正 伦伦 理理 求求 是是 文文 以以 载载 道道 德德 信信 为为 本本二、二、“背靠背背靠背”条款的运用。总承包人在分包合同条款的运用。总承包人在分包合同中约定，其向分包人支付款项的前提条件是其已中约定，其向分包人支付款项的前提条件是其已获得业主的支付获得业主的支付三、留存指定分包的证据。收集分包人原因导致工三、留存指定分包的证据。收集分包人原因导致工期延误的证据。期延误的证据。发包人指定分包或强行分包情形下发包人指定分包或强行分包情形下承包人注意事项承包人注意事项中中 大大 至至 正正 伦伦 理理 求求 是是 文文 以以 载载 道道

25、德德 信信 为为 本本转包的认定转包的认定（一）施工单位将其承包的全部工程转给其他单位或个人施工；（一）施工单位将其承包的全部工程转给其他单位或个人施工；或将全部工程肢解以后，以分包的名义分别转给其他单位或或将全部工程肢解以后，以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的；个人施工的；（二）施工总承包单位未在施工现场设立项目管理机构或未派驻（二）施工总承包单位未在施工现场设立项目管理机构或未派驻项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人等主要管理人员，不履行管理义务，未对该工程的施工活人等主要管理人员，不履行管理义务，未对该工程的施工

26、活动进行组织管理的；动进行组织管理的；（三）施工总承包单位不履行管理义务，只向实际施工单位收取（三）施工总承包单位不履行管理义务，只向实际施工单位收取费用，主要建筑材料、构配件及工程设备的采购由其他单位费用，主要建筑材料、构配件及工程设备的采购由其他单位或个人实施的；或个人实施的；（四）劳务分包单位承包的范围是施工总承包单位或专业承包单（四）劳务分包单位承包的范围是施工总承包单位或专业承包单位承包的全部工程，劳务分包单位计取的是除上缴给施工总位承包的全部工程，劳务分包单位计取的是除上缴给施工总承包单位或专业承包单位承包单位或专业承包单位“管理费管理费”之外的全部工程价款的之外的全部工程价款的；

27、（五）施工总承包单位通过采取合作、联营、个人承包等形式或（五）施工总承包单位通过采取合作、联营、个人承包等形式或名义，直接或变相的将其承包的全部工程转给其他单位或个名义，直接或变相的将其承包的全部工程转给其他单位或个人施工的人施工的中中 大大 至至 正正 伦伦 理理 求求 是是 文文 以以 载载 道道 德德 信信 为为 本本挂靠的认定挂靠的认定（一）没有资质的单位或个人借用其他施工单位的资质承揽工程（一）没有资质的单位或个人借用其他施工单位的资质承揽工程（二）有资质的施工单位相互借用资质承揽工程的，包括资质等级（二）有资质的施工单位相互借用资质承揽工程的，包括资质等级低的借用资质等级高的，资质

28、等级高的借用资质等级低的，相同低的借用资质等级高的，资质等级高的借用资质等级低的，相同资质等级相互借用的；资质等级相互借用的；（三）专业分包的发包单位不是该工程的施工总承包单位的；（三）专业分包的发包单位不是该工程的施工总承包单位的；（四）劳务分包的发包单位不是该工程的施工总承包单位的；（四）劳务分包的发包单位不是该工程的施工总承包单位的；（五）施工单位在施工现场派驻的项目负责人、技术负责人、质量（五）施工单位在施工现场派驻的项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人中一人以上与施工单位没有订立劳管理负责人、安全管理负责人中一人以上与施工单位没有订立劳动合同，或没有建立劳动工资或社

29、会养老保险关系的；动合同，或没有建立劳动工资或社会养老保险关系的；（六）实际施工总承包单位与建设单位之间没有工程款收付关系，（六）实际施工总承包单位与建设单位之间没有工程款收付关系，或者工程款支付凭证上载明的单位与施工合同中载明的承包单位或者工程款支付凭证上载明的单位与施工合同中载明的承包单位不一致，又不能进行合理解释并提供材料证明的不一致，又不能进行合理解释并提供材料证明的（七）合同约定由施工总承包单位负责采购或租赁的主要建筑材料（七）合同约定由施工总承包单位负责采购或租赁的主要建筑材料、构配件及工程设备或租赁的施工机械设备，由其他单位或个人、构配件及工程设备或租赁的施工机械设备，由其他单位

30、或个人采购、租赁，或者施工单位不能提供有关采购、租赁合同及发票采购、租赁，或者施工单位不能提供有关采购、租赁合同及发票等证明，又不能进行合理解释并提供材料证明的；等证明，又不能进行合理解释并提供材料证明的； 中中 大大 至至 正正 伦伦 理理 求求 是是 文文 以以 载载 道道 德德 信信 为为 本本转包转包 挂靠形式下的责任区分挂靠形式下的责任区分 四、劳务欠薪风险四、劳务欠薪风险（北京地区可能例外）（北京地区可能例外）转包、挂靠、违法分包情形下，承包人均承担欠薪风险转包、挂靠、违法分包情形下，承包人均承担欠薪风险 国务院关于进一步做好为农民工服务工作的意见国务院关于进一步做好为农民工服务工

31、作的意见 国发国发201420144040号号 20142014年年9 9月月完善并落实工程总承包企业对所承包工程的农民工工资支付全完善并落实工程总承包企业对所承包工程的农民工工资支付全面负责制度（人社部、公安部、住建部、人民银行、高法院、面负责制度（人社部、公安部、住建部、人民银行、高法院、全国总工会负责）全国总工会负责）关于进一步加强和完善建筑劳务管理工作的指导意见关于进一步加强和完善建筑劳务管理工作的指导意见建市建市20141122014112号号 施工总承包、专业承包企业将劳务作业分包时，应对施工总承包、专业承包企业将劳务作业分包时，应对劳务费结算支付负责，对劳务分包企业的日常管理、劳

32、务作业劳务费结算支付负责，对劳务分包企业的日常管理、劳务作业和用工情况、工资支付负监督管理责任；对因转包、违法分包和用工情况、工资支付负监督管理责任；对因转包、违法分包、拖欠工程款等行为导致拖欠劳务人员工资的，负相应责任、拖欠工程款等行为导致拖欠劳务人员工资的，负相应责任中中 大大 至至 正正 伦伦 理理 求求 是是 文文 以以 载载 道道 德德 信信 为为 本本转包转包 挂靠形式下的责任区分挂靠形式下的责任区分 四、劳务欠薪风险四、劳务欠薪风险山西省地方政策山西省地方政策 2015 2015年年1 1月月2121日日全省农民工工资支付专项检查工作全省农民工工资支付专项检查工作情况汇报情况汇报

33、：建筑市场转包、违法分包、挂靠等问题：建筑市场转包、违法分包、挂靠等问题成为农民工欠薪的主要原因之一。成为农民工欠薪的主要原因之一。20142014年年9 9月，山西省月，山西省9 9部门联查通知：部门联查通知： 建筑工程总承建筑工程总承包企业对所承包工程中使用的农民工工资支付负总责包企业对所承包工程中使用的农民工工资支付负总责。对转包、违法分包、挂靠或者以联营为名等出借资对转包、违法分包、挂靠或者以联营为名等出借资质的，承担工资支付的责任。质的，承担工资支付的责任。中中 大大 至至 正正 伦伦 理理 求求 是是 文文 以以 载载 道道 德德 信信 为为 本本转包转包 挂靠形式下的责任区分挂靠

34、形式下的责任区分五、第三方商事责任风险五、第三方商事责任风险施工企业因挂靠承担责任的具体表现施工企业因挂靠承担责任的具体表现 （1 1）业主拖欠工程款导致材料款、租赁费被拖欠，材料供应商）业主拖欠工程款导致材料款、租赁费被拖欠，材料供应商、出租人提起诉讼，要求施工企业承担责任。、出租人提起诉讼，要求施工企业承担责任。 （2 2）项目亏损导致挂靠人无力支付材料款、租赁款，材料供应）项目亏损导致挂靠人无力支付材料款、租赁款，材料供应商、出租人提起诉讼，要求施工企业承担责任。商、出租人提起诉讼，要求施工企业承担责任。 （3 3）项目垫资发生大量）项目垫资发生大量融资融资，无法及时或无力偿还借款，并拖

35、，无法及时或无力偿还借款，并拖欠材料款、租赁款，出借人、材料供应商、出租人提起诉讼，要欠材料款、租赁款，出借人、材料供应商、出租人提起诉讼，要求施工企业承担责任。求施工企业承担责任。 （4 4）挂靠人将）挂靠人将个人债务个人债务转化为施工转化为施工企业债务企业债务，债权人提起诉讼，债权人提起诉讼。转换的方式可能是出具欠条，或是将其他工地的拖欠款以各种。转换的方式可能是出具欠条，或是将其他工地的拖欠款以各种形式转到一个项目上。形式转到一个项目上。 （5 5）故意虚增债务或虚构债务，侵占施工企业利益。）故意虚增债务或虚构债务，侵占施工企业利益。中中 大大 至至 正正 伦伦 理理 求求 是是 文文

36、以以 载载 道道 德德 信信 为为 本本案例案例1、名为分包实为挂靠、名为分包实为挂靠 一期工程中，总包企业与挂靠人所在单位签订了名为分包，实一期工程中，总包企业与挂靠人所在单位签订了名为分包，实为挂靠合同。施工过程中，质量低劣、安全事故、工期拖延，为挂靠合同。施工过程中，质量低劣、安全事故、工期拖延，总包单位解除了分包合同。可由于该分包单位在施工过程中拖总包单位解除了分包合同。可由于该分包单位在施工过程中拖欠工人工资、供应商材料款、以及对外借款等，致使工人以及欠工人工资、供应商材料款、以及对外借款等，致使工人以及材料供应商、借款人多次到工地闹事、上访。最终，在政府部材料供应商、借款人多次到工

37、地闹事、上访。最终，在政府部门的协调、法院的调解下，总包单位支付了相关款项门的协调、法院的调解下，总包单位支付了相关款项. . 张某持分包单位项目部出具的张某持分包单位项目部出具的8080万元的欠条起诉分包单位胜万元的欠条起诉分包单位胜诉，后又以总包单位拖欠分包单位工程款为由，起诉总包单位诉，后又以总包单位拖欠分包单位工程款为由，起诉总包单位在对分包单位的债务范围内承担清偿责任。在对分包单位的债务范围内承担清偿责任。 总包单位另案起诉分包单位，要求分包单位返还超付工程款总包单位另案起诉分包单位，要求分包单位返还超付工程款380380万元，张某案件中止审理。万元，张某案件中止审理。 中中 大大 至至 正正 伦伦 理理 求求 是是 文文 以以 载载 道道 德德 信信 为为 本本案例案例2、内部承包式挂靠、内部承包式挂靠 二期项目由个人以内部承包协议形式挂靠。后期某材料商起诉总二期项目由个人以内部承包协议形式挂靠。后期某材料商起诉总包单位支付砂浆款包单位支付砂浆款300300万元。和一期项目情况一样，同样存在超万元。和一期项目情况一样，同样存在超付，能否可沿用一期项目的诉讼策略，由总包起诉挂靠人，以阻付，能否可沿用一期项目的诉讼策略，由总包起诉挂