劳动关系认定

1、劳动关系的认定引子：是否为劳动关系应当紧紧围绕劳动的 从属性、稳定性和有 偿性，适用普通法中的综合所有因素考虑的方法， 着重于控制标准和 经济利益标准，准确认定劳动关系和劳务关系。应当着重考察双方实 际履行中的法律关系，而不是根据字面上约定的法律关系和权利义务 条款来认定劳动关系。一准确认定劳动的从属性1、首先考察人格从属性。考察控制程度，不仅要考量直接控制因素， 还要考虑间接控制因素，考量因素有：如果存在，一般是反映劳动 关系的因素1做什么工作，何时做，何地做由谁决定？ 一般而言，这些都应 由雇主决定，但也不排除某些具有特殊技能的劳动者自己决定如何做。2劳动者是否要遵守雇主的命令？包括具体如

2、何工作的指示。3劳动者是否要遵守规章制度，考勤制度。休息休假是否要经过 批准。4违纪或违反双方约定的处理。雇主是否有罚款的权力，有没有 违纪处理的程序，有无申诉程序。2、其次考察经济从属性。劳动者是否在为自己利益而做生意，考察因素有：如果存在，一般是反映劳务关系的因素1是否自己承担经营风险、是否分享利润。如果劳动者与雇主共同经营，共享利润，共担风险，则很有可能是劳务关系或合作关系。 但要注意共享利润与按件提成的区别。2是否有权转委托其工作和雇佣他人为其工作的自由。如果劳动 者有权委托他人为其工作，则一般不属于劳动关系。但是注意劳动者 临时找人替班与有权转委托他人工作的区别。 另外，即使劳动者有

3、权 找帮工与其一起工作，还需审查是否获得了雇主的授权，如果获得了 雇主的授权，则找帮工的事实不足以否认劳动关系。3是否同时为他人工作。一般而言，如果劳动者可以同时为他人 工作，很有可能是合作关系。但是如果获得了雇主的认可，也有可能 构成双重劳动关系。4是否通过开具发票的形式付款。如果雇主给付报酬时要求劳动 者出具发票，一般不属于劳动关系。但也不排除有些企业恶意违反劳 动法的规定，要求劳动者凭票据领取工资以躲避税法的一些规定。5是否自己提供工具、设备、器械等生产工具。一般而言，劳动 关系中生产工具都由雇主提供，但对于技术性强的工作，雇员提供工 具的可能性也不是没有，要具体情况具体分析。3、再次，

4、考察组织从属性。即使没有明显的控制，也并不意味着一 定不是雇员，还应考察是否有组织性。分工合作，有组织的工作是从 属性的另一种表现。个人工作是整个系统工作的一个组成部分， 还是 附属于整个系统工作？二准确认定劳动的有偿性1、工资单工资支付凭证或记录职工工资发放花名册。劳动者领取 报酬时有无工资清单，如果每月都有工资清单，是证明劳动关系的强 有力的证据。2、是否享受假期工资、产假工资，法定病假工资。享受可以佐证劳 动关系的存在，不享受也不足以否认劳动关系的存在。3、是否为雇员缴纳个人所得税、缴纳社会保险。可以佐证劳动关系 的存在，但即使存在也并不意味着一定是劳动关系。 在没有劳动关系 时，代缴所

5、得税和代缴社会保险也不是没有可能。三考量其他相关因素1、双方合同的约定。双方劳动合同的约定并不是一个决定性的因素， 仅是一参照性的因素，还是应以双方实际履行中的权利义务反映的法 律关系作为认定劳动关系和劳务关系的标准。2、是否存在躲避劳动法上义务的行为，比方强迫劳动者签订合作合 同，以前是雇员，现在变为合作方。3、双方权利义务的相互义务性。雇主是否有提供工作的义务，雇员 是否有必须工作的义务。雇职工作任务的数量、工作期间和工作的稳 定性。4、劳动者是否持有“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件。5、劳动者是否持有“登记表”、“报名表”等招用记录。6、是否持有工作服、门禁卡等在公司工作的其他

6、证据。7、是否有其他劳动者的证言。关于确立劳动关系有关事项的通知劳社部发200512号各省、自治区、直辖市劳动和社会保障厅（局）：近一个时期，一些地方反映部分用人单位招用劳动者不签订劳动 合同，发生劳动争议时因双方劳动关系难以确定，致使劳动者合法权 益难以维护，对劳动关系的和谐稳定带来不利影响。 为标准用人单位 用工行为，保护劳动者合法权益，促进社会稳定，现就用人单位与劳 动者确立劳动关系的有关事项通知如下：一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同， 但同时具备以下情形 的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，

7、劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。二、用人单位未与劳动者签订劳动合同， 认定双方存在劳动关系时可 参照以下凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册卜缴纳各项社会保险 费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份 的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记 录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任。三、用人单位招用劳动者符合第一条规定的情形的， 用人单位应当与 劳动者补签劳动合同，劳动合同

8、期限由双方协商确定。协商不一致的， 任何一方均可提出终止劳动关系，但对符合签订无固定期限劳动合同 条件的劳动者，如果劳动者提出订立无固定期限劳动合同， 用人单位 应当订立。用人单位提出终止劳动关系的，应当按照劳动者在本单位工作年限每 满一年支付一个月工资的经济补偿金。四、建筑施工、矿山企业等用人单位将工程 （业务）或经营权发包给不 具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者， 由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。五、劳动者与用人单位就是否存在劳动关系引发争议的，可以向有管辖权的劳动争议仲裁委员会申请仲裁。劳动和社会保障部二。五年五月二十五日最高院法官看法劳动关系是指用

9、人单位与劳动者之间依法签订劳动合同，劳动者接受用人单位的管理，从事用人单位安排的工作，成为用人单位的成 员，从用人单位定期领取劳动报酬的法律关系。根据中华人民共和 国劳动法第16条的规定，劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议。建立劳动关系应当订立劳动合同。 不过实践中用人单位未与劳动者签订劳动合同的现象也时常出现，但只要双方履行了上述权利义务，即形成事实劳动关系。劳务关系则是 劳动者与用工者根据口头或书面约定，由劳动者向用人单位提供一次 性或特定的劳务，用工者一次性或阶段性支付劳动者劳务报酬的法律 关系。二者虽然在“外形”上有相像之处，例如都是提供人的劳动， 都需要

10、支付相应报酬等，但是从本质上看，二者存在明显区别。一是构成主体不同。对于劳动关系而言，其用工主体必须是用人 单位，且用人单位须为法人或组织，自然人不能以个人名义成为劳动 关系中的用工主体；与用人单位相对应的另一方主体则必须是劳动者， 且劳动者须为自然人。因此，劳动关系的主体不能同时都是自然人， 也不能同时都是法人或组织。对于劳务关系而言，其构成主体则一般 没有特殊限制，具有广泛性。即劳务关系的双方既可以是法人、组织 与自然人，也可以是自然人与自然人，甚至也可以都是法人或组织。二是主体关系不同。从属性对于劳动关系来说，两个主体 即用人单位和劳动者之间不仅具有财产关系或者说经济关系，而且更重要的是

11、双方具有人身上的从属性，即行政隶属关系，也就是说， 劳动关系确立后，劳动者除了要向用人单位提供劳动外， 必须接受用 人单位的管理，遵守用人单位的规章制度并服从其安排等， 从而成为 用人单位的稳定的内部成员。决定了劳动关系中劳动者向用人单位提 供劳动具有长期性和稳定性，作为用人单位的一员，劳动者对外是以 用人单位的名义在工作，国家则多以强制性法律标准对劳动关系进行F预；而劳务关系中提供劳务者向用工者提供劳务具有临时性、不固定性和流动性，双方是平等的合同关系，如果法院发现双方之间的 关系具有明显的不平等性，则会认定双方之间是劳动关系，不管双方 的合同是如何约定的。提供劳务者以自己的名义从事劳务工作，劳务关系与劳动关系相比受到国家干预的程度亦相对较低。因此，在司法实践中判断双方构成劳动关系还是劳务关系，主要应从主体关系上进行区分。做饭阿姨是否做完饭就回家，没有其他工作，不属于长 期性，稳定性我们总结了下，可以综合考虑以下情形，来认定双方之间是否存 在劳动关系：法官的法律实践经验(1)劳动者实际接受用人单位的管理、指挥与监督；(2)用人单位是否认期向劳动者发放工资，劳动者能否提供用人单位支付工资的记录，劳动者在经济上依赖于用人单位；(3)劳动者被纳入用人单位的生产组织体系中从事劳动，与其他劳动者存在分工合作，而不是从事独立的业务或经营活动；(4)劳动者必须自身完成劳务，无权将工作分