劳动合同若干问题研究

1、劳动合同若干问题研究内容提要：劳动用工制度的变化导致新类型劳动合同纠 纷增多，劳动法对其的调整已力不从心。对于劳动合同与雇佣合 同的区别、劳动合同的单方解除、劳动合同的实际履行问题，我国现 行法律、法规未规定或者规定并不明确，对此，本文对以下三个问题 进行研究：一、劳动合同与雇佣合同的正确认定。我国现有法律、法 规尚未规定雇佣合同，而雇佣合同与劳动合同有许多相似之处， 在审 判实践中又普遍存在雇佣合同，因此有必要比较二者的差异；二、对 劳动合同单方解除权的评判。中华人民共和国劳动法（以下简称劳 动法）第31条规定：劳动者解除劳动合同，应当提前 30日以书面 形式通知用人单位。此条实际上赋予劳动

2、者对劳动合同的单方解除权， 并且对劳动者的解除权不加任何限制，虽然重点保护了劳动者，但是 用人单位的利益不能得到保障，因此需要对劳动者的单方解除权进行 一定的限制。三、劳动合同的实际履行。实际履行是指在违约方不履 行合同时，相对方请求违约方继续履行合同的责任方式。 实际履行在 性质上是一种救济制度，它要求债务人不得任意以赔偿损失来代替履 行债务，在合同纠纷中强调实际履行意义重大。关 键词：劳动合同单方解除 实际履行；劳动合同纠纷案件在我国法院受理的民事案件中占有相当大的比 重。就目前审判实践而言，法院处理劳动合同纠纷的法律依据，主要 是劳动法中有关劳动合同的规定及劳动部颁布的相关法规。 但是，

3、 由于我国正处在由计划经济向市场经济转轨的转型时期， 新类型的劳 动合同纠纷层出不穷，现有法律、法规对日趋复杂的劳动合同关系的 调整已明显地力不从心，法律调整的漏洞也日渐显现。本文谨对几个 相关问题进行研究。;一、劳动合同与雇佣合同的正确认定;劳动合同又称劳动契约，就广义而言，凡一方对他方负劳务给付 义务之契约，都为劳动合同。凡雇佣契约、承揽契约、居间契约、出 版契约、运送契约等皆属于劳动合同。由此，劳动合同与雇佣合同是 包容关系。但是，我国劳动法所称的劳动合同，并非广义上的劳 动合同，而是狭义上的劳动合同，即：劳动者与用人单位确立劳动关 系、明确双方权利和义务的协议。目前，我国现有法律、法规

4、尚未规 定雇佣合同，而在审判实践中，雇佣合同纠纷已普遍存在，由于雇佣 合同在表象上同劳动合同有许多相似之处，这便为此合同与彼合同的 正确界定增加了难度。合同性质的不同，必然导致适用法律的不同， 以及当事人利益的不同，因此，对两者进行差异性比较，无疑会对审 判实践有所帮助。;首先，雇佣合同是一方给付劳动，另一方给付报酬的合同。其为 独立的两个经济者之间的经济价值的交换， 雇主与雇员之间不存在从 属关系，当事人之间是彼此独立的。而我国劳动法上的劳动合同， 则是指双方当事人约定一方在对他方存有从属关系的前提下，向他方提供职业上的劳动力，而对方给付报酬的合同，其特点在于当事人双 方存在着特殊的从属关系

5、一一身份上的从属性，因此，劳动合同更强调一方的有偿劳务的给付是在服从另一方的情形下进行的，这种从属关系常因特殊的理由而成立。劳动者成为用人单位的一员，其不得不 处于用人单位的指示监督之下而给付劳务。 劳动者本人在承受劳动的 同时进入高度服从用人单位及其意思的从属的关系。 正是由于劳动合 同以当事人之间存有从属关系为条件， 因此，劳动合同才被称为特殊 的雇佣契约或称为从属的雇佣契约。 基于这种身份上的从属关系，劳 动者有义务接受用人单位对劳动者的管理和指挥，并应当遵守用人单位的劳动纪律。当然，我们强调劳动者与用人单位之间存在从属关系， 但这并不意味着用人单位对劳动者为所欲为： 第一，用人单位要求

6、劳 动者所为的工作不得超过劳动合同约定的劳动者的义务范围；第二， 用人单位的所作所为要受到劳动法的约束，如果用人单位侵犯了 劳动者的合法权利，劳动者可以请求有关部门处理。;其次，合同的主体不同，劳动合同的主体具有特定性，一方是用 人单位，一方是劳动者，根据有关劳动法规，用人单位包括中国境内 的企业、中国境内的个体经济组织、国家机关、事业组织、社会团体。 而雇佣合同的主体则主要为自然人。;再次，劳动合同调整的是职业劳动关系，而雇佣合同调整的是非 职业的劳动关系。;正确区分劳动合同与雇佣合同，不仅在理论上具有重要意义，而 且对当事人的保护具有更加重要的意义。;第一，合同性质的不同导致解决纠纷所适用

7、的程序不同。根据我国法律的规定，因雇佣合同的履行发生纠纷的，当事人可以直接向人 民法院起诉，其权利受到保护的诉讼时效期间为两年。如果是因劳动 合同的履行发生纠纷的，当事人必须先向劳动争议仲裁委员会申请仲 裁，对仲裁不服的，一方可向人民法院起诉，就是说，仲裁是人民法 院受理劳动合同争议的前置程序，而且，当事人向劳动争议仲裁委员 会申请仲裁的时效期间为6个月，可见，两者的时效期间的长短不同， 而且，雇佣合同的时效适用民法通则关于时效中止和中断的规定。 劳动合同的仲裁时效不存在中止和中断的问题， 非基于不可抗力或正 当理由，超过时效的，仲裁委员会不予受理。因此，合同性质不同， 对当事人的保护便不同，

8、这也说明：正确划分合同类型，对当事人关 系重大。；第二，两者受国家干预的程度不同。雇佣合同的当事人在合同条 款的约定上具有较大的自由协商的余地， 除非雇佣合同违反法律、法 规的强行性规定，否则，当事人可以基于合同自由原则对合同条款充 分协商。而劳动合同则不同中，国家常以法律强制性规范规定劳动合 同的某些条款，干预合同的内容的确定。以合同的解除为例，在雇佣 合同中，当事人可以约定解除合同的条件和时间， 雇主解除合同是否 提前30天通知雇员，由当事人自主约定，法律并不干预；而劳动合 同则不同，用人单位只有在具备劳动法规定的可以解除合同的条件时， 方可解除合同，而且单方解除的须提前 30天通知劳动者

9、，未提前通 知的，视为合同未解除。再如，工资的支付，在雇佣合同，当事人有 权约定雇主支付工资的形式，既可以约定以人民币支付，也可以约定 以其他形式的支付手段（股票、债券、外币等）支付工资；可以按月支付，也可以按年或按日支付。而劳动合同则不同，用人单位必须以 货币的形式按月支付工资。;第三，处理争议适用的法律不同。当事人因雇佣合同的履行发生 纠纷的，法院处理此类纠纷所适用的法律是民法通则 。当事人因 劳动合同的履行发生纠纷的，法院处理此类纠纷所适用的法律是 劳 动法，只有在劳动法对有关问题未规定的情况下，方可适用民 法通则。;第四，责任后果不同。因雇佣合同不履行所产生的责任主要是民 事责任一一违

10、约责任和侵权责任。而劳动合同不履行所产生的责任不 仅有民事责任，而且有行政责任。;第五，当事人的权利义务不同。劳动合同的履行体现着国家对合 同的干预，为了保护劳动者，劳动法强加给用人单位以过多的义 务：必须为劳动者缴纳养老保险、大病统筹、失业保险。这是用人单 位必须履行的法定义务，不得由当事人协商变更。而雇佣合同的雇主 则无义务为雇员缴纳养老保险、大病统筹、失业保险。;在审判实践中，正确区分劳动合同与雇佣合同还具有重要的现实 意义。近年来，下岗职工渐趋增多，下岗职工迫于生计需要再就业， 但他们与原单位的劳动关系并未解除，原单位仍在为其缴纳养老保险 金并发放生活保障费用，即下岗职工仍在享受原单位

11、的职工福利； 同 时，下岗职工往往又找到了新的单位并与新单位签定了合同。那么， 一旦下岗职工与原单位或新单位发生争议， 应当如何处理？我们认为， 由于下岗职工的保险及福利费用仍由原单位缴纳， 而原单位因效益不 好又鼓励下岗职工再就业，下岗职工与原单位的劳动合同并未解除， 只是劳动合同关系的变更（这是我国特定历史时期特定情况下的变 更），因此，下岗职工与原单位间的争议，仍是劳动合同争议，应当 依照劳动法的有关规定处理；而新单位讲求效益，希望使用廉价 的劳动力，下岗职工因为有原单位为其缴纳失业保险、 医疗保险等费 用，新单位不负担其失业保险、医疗保险等费用，因此，新单位与下 岗职工之间实际上存在着雇佣合同关系， 一旦发生争议，其争议应按 照雇佣合同的有关规定处理。；二、劳动合同的单方解除：劳动法第31条规定之评判；劳动法第31条规定：劳动者解除劳动合同，应当提前 30日 以书面形式通知用人