股东派生诉讼若干问题探讨

1、股东派生诉讼若干问题探讨股东派生诉讼是指公司的正当权益受到他人损害，特别是有控制权的股东、董事等侵害时，股东以自己的名义为公司的利益对侵害人提起诉讼，追究其法律责任的一种诉讼制度。股东派生诉讼制度最初形成于 19 世纪初的英美国家，是衡平法的一种特殊制度。 在大陆法中通常把这种特殊的制度视为代表诉讼。 股东派生诉讼不仅保护了少数股东或小股东的合法权益，更直接地是保护了公司的权益，也有利于保护公司债权人的利益。我国公司法第63 条虽规定了公司机关成员对公司的损害赔偿责任， 但并未规定在公司不能或怠于行使诉权的情况下如何维护公司的利益，由谁来起诉。 公司法第 111 条规定了股东大会，董事会的决议

2、侵犯股东合法权益的， 股东可要求停止该违法行为的侵害行为， 但这种诉讼不是股东派生诉讼， 属于股东直接诉讼。 我国法律欠缺对股东派生诉讼制度的规定，这种不合理的诉讼障碍限制了股东寻求法律保护的机会和途径， 无法根本保障少数股东和公司的合法利益，在我国确立股东派生诉讼制度已经刻不容缓。一、诉讼主体问题原告股东的资格。 为防止个别股东利用派生诉讼干扰公司的正常生产经营活动，各国基本上对作为原告方的股东的资格作出了一定的限制。 一般规定原告须持股数额达到一定比例或连续持股达到一定期间，才有资格发动派生诉讼。如我国台湾地区公司法第 214 条规定，继续 1 年以上持有已发行股份总数10以上的股东可提起

3、代表诉讼。 笔者认为，对原告股东的资格只宜从形式要件上即只对持股时间进行限制为宜， 而不能对原告股东持股比例作出限制。 设立股东派生诉讼的直接目的是维护公司的权利， 具有利他性，对公司权利的维护不应当因提起诉讼的股东股份数额的限制而受到影响， 只要是公司的股东都有权利保护公司的利益， 在公司权益受到侵害时都可以提起派生诉讼， 对股份数额的限制并不能达到防止股东滥用派生诉讼破坏公司利益的目的， 反而可能把一大批小股东排除在原告之外， 达不到设立股东派生诉讼的目的。 至于对连续持股期间的限制，有其合理性，可以借鉴，但连续持股期间也不宜过长，可规定提出派生诉讼的股东应自提起诉讼前 6 个月持续持有公

4、司股份。公司在派生诉讼中的法律地位。 在英美国家，将公司列为名义上的被告，在我国有人认为原告与公司的利益在根本上是一致的，应将公司列为共同原告。笔者认为，如果将公司列为被告，根据诉讼法原理，原告与被告处于对立面，原被告之间具有直接的法律关系， 但在派生诉讼中， 原告股东与公司间并不存在实体利益冲突，原告股东不可能对公司提出诉讼请求。 并且在原告股东胜诉的情况下，还要判决实质上的被告对同样作为被告的公司为给付， 令人难以理解和接受。将公司列为原告，由于董事会和股东大会作为公司的机关未批准公司提起诉讼，将公司列为原告，有包办诉讼，越俎代疱之嫌。综上，笔者认为，除非公司在已开始的派生诉讼中增加新的诉

5、讼请求而成为原告由法院合并审理外， 公司既不宜作为原告，也不宜作为被告， 可如同代位权诉讼中将债权人列为第三人一样， 将公司列为第三人， 但这里的第三人既不宜理解为无独立请求权的第三人， 也不宜理解为有独立请求权的第三人，而是一种崭新的独立诉讼参加人。二、诉讼程序问题股东起诉的前置程序。为防止股东滥用诉权，避免原告以外的股东重复提起相同的诉讼， 加之股东提起派生诉讼所要维护的实体权利属于公司， 各国立法均要求股东在起诉前首先应向公司董事会或监事会以公司名义对侵害人提起诉讼，未获成功时方可向法院提起派生诉讼。 同时也规定在某些例外情况下， 原告股东可不必经过前置程序直接提起派生诉讼。 我国建立派

6、生诉讼也应设立前置程序。可规定原告股东在提起诉讼之前， 必须书面请求公司董事会对其欲起诉的被告提起诉讼或采取其他补救措施。 董事会经过审查后决定由公司自己来提起诉讼或采取其他补救措施时， 股东就不能提起派生诉讼。 如果董事会不起诉或不采取补救措施或在法定期限内未予答复， 股东才可提起派生诉讼。 但在以下情况下，原告股东可以不必经过前置程序直接提起派生诉讼： （1）因等待法定期限将给公司造成不可弥补的损失；（2）董事们全部或过半数均为加害人； （3）董事们在所诉过错行为人的控制之下；（ 4）董事们否认所诉过错行为的发生； （ 5）董事们已批准过错行为并已实施。 但以上情形须由原告股东举证证明方可

7、不必履行前置程序而迳行起诉。派生诉讼中的调解。调解涉及到对实体权利的处分，在派生诉讼中原告股东只是代公司行使程序意义上的诉权，其不能擅自处分属于公司的实体权利，因此，只有在第三人公司的参加下，法院才能对派生诉讼进行调解，调解才具有法律效力，否则没有法律效力。派生诉讼中的管辖。我国公司法并未对管辖问题作出相对规定，根据诉讼法的规定，因侵权行为提起的诉讼， 由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖，对法人或者其他组织提起的民事诉讼， 由被告住所地人民法院管辖。 股东派生诉讼是为了追究对公司有控制权的某些董事或股东怠于行使权利给公司造成损失的责任，被告往往是控制公司的某些董事或股东， 如果按照原告就被

8、告原则，由于被告人数一般不是单一的， 确定管辖较为困难。 在此，我们可以借鉴日本的立法例，对于派生诉讼由专属于公司所在地的法院管辖， 这样做不仅有利维护公司利益，也有利于提高诉讼效率。费用担保。为了防止少数股东滥用派生诉讼，避免和减少公司被诉而造成的损失，一些国家都规定被告有权请求法院在诉讼开始之前，要求原告股东对因此而发生的费用提供一定的担保。如日本商法典第 267 条第 4 项规定“法官可以根据被告的请求。 命该股东提供相当担保”。 由于实践中派生诉讼大都案情复杂，费时较长，标的额较大，花费较多。因此，为有效地控制滥用派生诉讼的发生，最大限度地保障公司的正常经营和利益，在我国构建派生诉讼时

9、应确立费用担保制度。三、法律效力及诉讼费用负担问题派生诉讼的法律效力。股东派生诉讼中权利受侵害的直接对象是公司，股东只是间接受害者， 股东行使的是直接受害者公司的权利， 目的是为了维护公司的利益，当然，维护了公司的利益也间接地维护了股东自身的权利。 在派生诉讼中，原告股东仅享有程序意义上的诉权， 实体意义上的诉权属于公司。 如果原告股东胜诉，胜诉的利益归属公司， 原告股东只能与其他股东一起间接分享公司由此而获得的利益。 如果原告股东败诉， 则由败诉股东承担诉讼费用， 如果公司因股东提起诉讼而败诉遭受了损失， 还有权向原告进行追偿。 派生诉讼的判决具有对世性效力。 判决不仅对原告股东有既判力，

10、而且对公司和其他股东亦产生既判力，不仅其他股东不能再就同一理由提起派生诉讼， 而且公司机关也不得再就同一理由提起诉讼。诉讼费用的负担。由于原告股东提起诉讼是为了维护公司的利益，其胜诉也只能以持股比例从公司权益中间接受益，而且还存在败诉的危险。 如果按目前根据诉讼标的额收取诉讼费的方法，不利于股东派生诉讼地展开。因此，为平衡原告股东胜诉所得利益与败诉所承担责任的不对称性，我国宜参照日本的立法例，将股东派生诉讼案件按非财产诉讼同等的标准来收取诉讼费用。对于原告胜诉的，还应赋予胜诉原告股东诉讼费用补偿请求权。因为原告胜诉的结果给公司带来了实质性的利益， 即使公司并未从中获得特定金额，原告股东就其行为

11、所支付的包括律师费用在内的合理费用都应有权请求公司给予补偿。下列温度最接近23的是人体的正常体温北方冬季的平均气温让 人感觉温暖、舒适的房间温度冰水 混合物的温度当温度发生变化时，物质的状态通常会发生变化。下列现象中物态变化判断正确的是初秋的早晨，草 叶上出现的晶莹剔透的露珠属于固态变为液态现象 晒在太阳下的湿衣服变干是气态变为液态现象擦 在皮肤上的酒精很快变干是液态变为气态现象初冬 树上的霜是液态变为固态现象下面是的适宜水温是60 第一节物态变化与温度在一个标准大气压下盐 水的凝固点是0 下面分别表示几位同学在练习 用温度计测液体的温 度实验中的做法，正确的是)8 如图所示的温度计，关于它的

12、说法正确的是该温度计是根据固体热胀冷缩的原理制成的在使用该温度计测量物体温度时，可以离开被测物体读数该温度计的量程是 20100该温度计此时的示数约为219. 如图所示是实是_液态的 是 _是_。 均填)12 气、1420_5_2 _，_7 _是 _1.25。131010101014.18490 水蒸气、二氧化碳、 干冰按物质的状态进行分类：属于气态的；属于；属于固态的序号象学里的平均气温是一日当中的时、时时、时这四个时刻气温的平均值，若某地某日这四个时刻的气温如图所示，则此地的最高气温是，最低气温是一天的温差为，平 均气温在寒 冷的冬天，河面上结了一层是否异常毛细血管的温度等许多方面。根据以

13、上信息，你认为下列推测错误的是)A 碳纳米 管的体积在18 490之间随温度变化很小，可忽略不计金属镓的熔点很低，沸点 很高金属 镓的体积在18490之间随温度变化很小，可忽略不计金属镓的体积在 18490 之间随温度变化比较均匀15 如图所示，甲是体温计，乙是实验室用温度计，它们都是利用液体_热胀冷缩_的性质制成的 。可用来测沸水温度的是_乙_；会_(选填会或不会”受到大气 压的影响17有一只刻度均 匀，但实际测 量不准确的温度计，把它放在冰水混合物中，示数是 4； 把它放在标准大气压下的沸水中 ，示数是94。 把它放在某种液体中时，示数是22 ，则该液体的实际温度是_20_，当把该 温度计

14、放入实际温度为40 的温水中时，温度计的示数为_40_ 。第四节地球上的水循水是生命的乳汁、经济的命脉，是自然界奉献给人类的宝贵资源 。下列关于地这是因为衣服上的冰升华成水蒸气了 _。有下列物态变化： 洒在地上的水慢慢变干的过程；放入衣箱中的樟脑球变小的过程； 冬天室内的水蒸气在玻璃窗上形成“冰花”的过程；出炉的钢水变成钢锭的过程。其中 属于凝华的是_，属于吸热过程的是 _填写序号。5. 有一天，雨、露、冰、雪四姐妹在一起争论自己的出生由来，谁也不认同谁。下列她们的说法中，你认为正确的是)A雨说：我是水汽化而来露 说：我成是凝华现象，放出热量 8.以下常见的物态变化实例中，放热的是春天 ，冰雪

15、消融夏天，积水干涸秋天，草木上出现了霜冬 天，冰冻的衣服变干9. 下列有关物态变化的判断，正确的是擦 在皮肤上的酒精很快变干，是升华现象，需要吸热夏 天会看到冰棒周围冒白气，是汽化现象，需要吸热秋天 的早晨花草上出现小露珠，是液化现象，需要放热 寒冷的冬天室外飘起了雪花 ，是凝固现象，需要放热10关 于自然资源并保护环境。12夏天，从冰箱中取出饮料瓶，可观察到瓶子表面有小水珠，擦干后很快又形成，这个过程中发生的物态变化是_ 液化_；南极地区年平均气温是25，降水量很小，但这里的空气却很湿润，这是由于冰发生了升华现象，升华过程需要_吸热 _选填吸热或放热。13随着科技的发展，过去呼风唤雨的神话已

16、成为现实。人工降雨的原理是用飞机在空中喷你家窗户的玻璃上会形成一层冰花，这是水蒸气_凝华_而成的，这层冰花在你家窗户玻璃的_内 侧_( 选填外侧或内侧。16 某同学在探究物态变化的实验中，在试管中放入少量碘。塞紧盖子放入热水中，观察到试管中固态碘逐渐消失，变为紫色的碘蒸气并充满试管。(1)此过程固态碘发生的物态变化是升华_(填物态变化名称。 (2)在上 述实验中，小明同学猜想：固态碘是先变成液体，再变成气体，因为节，农作物常被冻坏，这就是人们常说的遭到霜冻。实际上，农作物不是因为霜而受冻的， 以下的 低气温才是真正的凶手。当空气干燥时，即使温度降低到2010，也不会出现霜，但此时农作物早就被冻坏了，农民们称这种情况为“黑霜”。(1)霜是由_水蒸气_直接变为小冰晶形成的，对应的物态变化名称是_凝华_。(2)请根据短文，对霜形成的条件提出猜想。猜想：霜的清晨，草的叶子上有露水凝结 用久了的灯泡的钨丝比新时如 图是对一定质量的水持续加热过程中温度随加热时间变化的图像，由图像可知：水的沸点是_98_ ；水在沸腾过程中，需要不断_吸热_选填“吸热”或“放热”，其温度_保持不变。第题图题图如图是草叶上出