中国信贷人权利的法律保护总报告(1)

1、中国信贷人权利的法律保护总报告 中国人民银行研究局“中国信贷人权利的法律保护”课题组 2005-11-16 14:24:25 第一部分背景介绍中国信贷人权利的法律保护项目，是2003年至2004年人民银行与世行集团外国投资服务局、国际金融公司中国项目开发中心合作项目，2004年被人民银行列为重点课题。该项目的核心是从法律与经济关系的角度，研究如何将动产引入担保抵押实践，引入法律和信贷实践，扩大抵押担保的范围，建立统一、高效、可靠的登记制度。这对于宽松信贷交易的环境，降低信贷风险，提高信用的可获得性，促进经济的发展具有深远意义。对于保护信贷人的权利，从根本上解决中小企业融资难，提供了制度上的保障

2、。自2003年以来，该课题的研究方向属于国际上的前沿领域，也是中国的一个空白领域。项目实施以来，受到世行、人民银行、人大法工委、商业银行、实务部门以及学术界的极大关注和协助。该项目以经济发展状况以及能够代表东部、中部、西部区域特征为标准，选择北京、上海、成都、广州、兰州、沈阳、济南、郑州8地为样板地区，并以该辖区内的金融机构、抵押登记机构、担保公司等为取样样本，共涉及92家机构。该项目实施分三个阶段进行，第一阶段为实地调研阶段：2004年6月28日至7月18日；2004年11月15日至12月4日由我局联合CPDF和FIAS的12名人员组成课题组以及7名外方专家在北京、上海、成都、广州、兰州、沈

3、阳、济南、郑州8地开展调研，与政府部门、银行、企业和律师事务所座谈，共计80场。第二阶段为问卷调查阶段：2004年11月至12月，中国信贷人权利保护调查问卷、中国担保登记调查问卷，两份问卷经过充分讨论定稿。11月初进行北京地区相关单位的试填写，预调查、8个样板地区问卷调查的组织、培训。2004年12月中下旬，完成调查问卷的回收、数据录入，形成8地数据库和统计分析报告。最后汇总形成中国信贷人权利调查问卷、中国担保登记机构调查问卷两个数据库。第三阶段为报告形成阶段：在以上两个阶段的基础上，形成中国信贷人权利的法律保护总报告和中国信贷人权利与动产担保制度的法律评价、中国信贷契约安排现状分析、建立现代

4、担保物权制度和物权登记制度、中国信贷担保债权执行的现状分析等四个分报告。报告中的一些判断、问题的提出及建议，是在问卷调查的数据定量与定性对比分析、现场访谈获取信息以及样板地区分行调研的基础上，结合金融机构、登记机构、政府机关、中小企业的现实国情，对中国信贷人权利的法律保护，解决中小企业融资等问题，从制度创新的角度作了进一步的探讨。第二部分问卷调查的统计分析一、信贷人问卷调查的统计分析1、信贷人基本结构本次问卷调查样本包括50家信贷机构，从所有制性质看这次调查基本涵盖了所有成分：分别为国有独资28%、国家控股30%、合作金融机构14%、上市公司24%、非上市股份公司32%和全部私人所有2%。（见

5、图一）2、担保贷款结构从担保贷款结构看，各机构差别较大。截至2004年6月末，被调查机构各类担保贷款的占比情况具体如下：无担保信用贷款，占贷款总额的17%；由个人和第三方提供担保的贷款，占贷款总额的35%；由担保物担保的贷款，占贷款总额的34%；同时由担保物和第三方保证担保的贷款，占贷款总额的6%。动产抵押贷款，占担保贷款总额4%，动产质押贷款，占担保贷款总额8%。（见图二,注：由于统计口径互有交叉，图中各项比值之和不为100%）3、担保贷款的平均期限各机构处在0.9年至3年的范围之内，以中短期为主。其中：信用贷款的平均期限为1.47年；由个人和第三方提供保证的贷款平均期限为1.48年；由担保

6、物担保的贷款的平均期限为1.7年；同时由担保物和第三方保证担保的贷款的平均期限为1.33年。从各机构情况看，股份制银行、农信社等小型金融机构的贷款期限偏短，最短为0.9年；而工行、建行等大型金融机构贷款期限偏长，最长为3年。（见图三）4、贷款价值与担保价值的平均比例大致处在40%100%的区间内。其中，完全由动产抵押担保的贷款比例普遍偏低，由个人和第三方提供保证的贷款比例偏高，各机构平均为76.64%，其中主要是由担保公司提供的保证贷款占比77.61%；依次有担保物担保的贷款占比63.75%,其中62.93%是由土地使用权和建筑物担保的贷款。（见图四）5、平均贷款利率基本维持在5.64%6.8

7、9%的区间。其中，由个人和第三方提供保证的贷款利率最高，为6.89%，由不动产提供担保的贷款平均利率最低，为5.75%。从各机构利率水平情况看，农信社和城商行偏高，而股份制银行偏低。（见表一）6、担保贷款平均违约情况调查显示：金融机构担保贷款平均违约情况处于10%100%之间的较大波动范围内。完全由土地使用权和建筑物担保的贷款最低，为12.39%。违约回收率一般不超过80%，其中完全由土地使用权和建筑物担保的贷款平均回收率最高，达54.4%，完全由动产质押的贷款平均违约率较低为6.35%；平均回收率较高，为53.13%。在分析金融机构各类贷款平均违约率（图五）时发现，土地使用权、建筑等不动产抵

8、押贷款平均违约率，分别低于保证人保证贷款、动产抵押贷款平均违约率1.5和1个百分点。从国内的实践看，国有土地使用权抵押严格受限（经土地管理部门或地方政府审批），耕地类、林地类非荒集体土地禁止抵押，不动产抵押资源呈现日益枯竭的态势，而房地产潜在泡沫也会放大不动产抵押风险。从借款客户的结构来看，私有企业、城镇居民和国有企业分别占借款人总数的前三位，比重超过65%；国有企业贷款额占贷款余额比重最高，为45%，其中大型企业占比26.9%。各类借款人的不动产担保贷款均在其贷款形态中比重最高，其中城镇居民最高，达60.7%；而无担保贷款占比最高的是国有企业，比重为26.8%。在对借款客户的信用评估上，各机

9、构普遍对“企业的财务和运营评估”、“借款历史”和“关联交易复杂程度”三项指标的评估，在“最重要”和“非常重要”之间。调查数据显示，信贷机构在贷款对象的选择上存在“规模偏好”现象。以规模划分企业类型，大型企业最容易获得无担保贷款和第三方保证担保贷款支持，而小型企业主要靠提供不动产担保获得贷款，且不易得到第三方保证担保贷款。从贷款期限看，期限顺序从长到短分别为大型、中型、小型。而利率高低顺序则相反，由高到低分别是小型、中型、大型。另外，大型企业具有较低的贷款违约率；中型企业有较高贷款回收率，而小型企业则有较高的违约率。7、担保物的使用信贷机构在贷款发放上行为谨慎，对担保物的选择较为严格，表现在担保

10、范围还比较狭窄，仍然限制在传统的不动产和部分动产上。调查结果显示，各机构主要接受不动产如国有土地使用权；有形动产主要包括非农用机器和设备、非农用车辆等；无形动产如证券、金融票据等进行担保贷款。问卷数据也表明，在各类型的贷款业务中，各金融机构对有担保物的担保贷款业务最为重视。三分之一的样本金融机构没有提供应收账款融资的保理服务和没有提供以存货作保的融资，90%的样本金融机构没有提供以农产品作保的融资，没有一家机构提供以企业的全部资产作保的融资。二、国内抵押登记机关调查问卷统计分析1、登记机关现状据统计，针对不动产、动产抵押、有关权利质押，目前与银行合作的抵押登记分散在15个部门进行。其中，动产抵

11、押登记部门最为混乱，共有9个（见表二）。对权证、金融票据、银行本票等，一般不进行相关担保登记。应收账款没有登记机关。调查发现：登记机构的混乱造成多头登记和登记无门情况同时存在。某省企业设定担保时，竟然要同时在工商行政管理部门、土地、车辆管理部门办理登记。而另一省的企业设定担保，却找不到相应登记部门。2、登记费用登记机构之间的登记程序和收费标准差别较大，个别登记机构要求在登记前先行办理合同公证或资产评估，据担保登记机构反映，公证处每宗收取355元的相关费用，车管所登记每辆车收取159元的登记费和验车费。3、登记时间由于登记效率不高，登记所花费的时间比较长。设备登记，工商局认为实际所需时间为5天，

12、而金融机构认为实际所需时间最短7天，最长为17天；土地和建筑物登记，房地产登记所认为法定时限为15天，实际所需时间3天至15天；金融机构认为实际所需时间最短7天，最长为30天。机动车登记，按机动车登记规定，汽车登记法定时间为1天，向登记机构查询信息，花费时间一般为1天至3天。而金融机构认为实际所需时间由7天至30天不等。登记内容，各登记机构工作人员对登记申请本身、贷款合同和担保合同都要进行实质性审查，登记事项过于详尽。很多情况下，登记申请人对抵押物能否获得登记、登记需要多长时间、花费多少费用根本无法产生确定预期。4、不动产登记系统不动产登记系统存在的问题主要有：登记机关不统一，土地和房屋的物权

13、登记分别在土地行政部门和房地产管理部门。登记手续繁杂重复，耗时费力，且容易导致不动产权主体不一致问题。不动产登记发生效力的范围仅限于城市，而有关农村房屋产权的管理在法律上仍是空白。房屋移转登记的效力不明确。房屋产权登记具有强烈的行政色彩。近年来，各地房产重复抵押、重复登记的问题时有发生，如广州的“广地花园”事件等，表明目前房产登记系统存在严重漏洞，缺乏应有的公信力，而且对信贷人、购房人、借款人等各方当事人的合法权益造成了严重损害。此外，房产登记系统的网络安全问题和登记的责任制度（登记内容的公示效果，直接影响到交易的安全和秩序），应当引起高度重视。在本次调查过程中，据广州市房地产交易中心职员反映

14、，该中心内部网络系统一度出现故障，历史数据丢失，因而导致调查信息采集延误一周之久。第三部分集中反映的问题一、信贷人权利保护的法律呈现庞杂、分散的多元化特征从法律层面上看，在中国，涉及信贷人权利保护法律规定呈现庞杂、分散的多元化特征，散见于众多法律、行政法规、部委规章、国务院有关规范性文件以及最高人民法院相关司法解释（包括批复）中。具体来说，实体法10部、贷款管理6部、担保执行7部、登记方面6部、司法解释13部。中国的金融立法思想往往习惯于计划经济条件下的思维定式。表现为：一是行政权力之上，任何法律规章制度都给各级政府留下自有量度的空间，往往宜粗不宜细，以免束缚行政权力的手脚；造成行政规章与有关

15、法律冲突，甚至出现否定有关法律条文，部门之间规章矛盾、法规条文因政治气候多变的情况。二是所有制偏见。如为解决国有企业脱贫问题，不惜与破产法相冲突而专门出台一个国有企业破产条例，造成法律运用上的不统一；又如国有商业银行对改制企业的呆坏账享有核销权限，而对于城市信用社、农村信用社、外国政府对改制企业的贷款，则列为敏感债务，要求在企业改制过程中必须予以落实。三是功能矛盾。如为保护弱势群体，体现人本精神，不惜违背平等保护原则，牺牲债权人利益。为维护社会稳定，不能对破产金融机构实施既是破产。四是没有体现效率思想，不能从法律会改变社会资源的配置，影响社会运行成本的角度去优化法律程序，提高法律效率。如对有关

16、抵押登记完善的债权到期后，没有考虑金融机构关闭后，给企业和地区带来的影响而事先预支部分资金安排金融服务代理等。这在客观上，造成债务人利用这种法律漏洞侵害债务人权益，造成金融债权落空的现象。中国的法制体系还不完善，在信贷人、业务、监管等方面，法律制度的欠缺，阻碍金融主体的发展。一是在市场准入方面，法律设置了高门槛，尤其是对不同所有制的信贷人采取歧视性态度，使非公有制的信贷人发育很不健全，金融生态主体的多元化和生命力受到严重影响。二是在金融产权制度方面，缺乏股东行使权利的有效制度保障，造成所有者缺位、错位现象和内部人控制的问题非常严重。责、权、利的严重不对称，使得金融机构一旦爆发风险，最后都由政府

17、（中央银行）“埋单”。三是在信贷人市场退出方面，中国至今没有一部符合市场化要求的完整法律制度，虽然商业银行法、证券法、保险法已经规定了这些信贷人被接管和终止的基本原则，也制定了金融机构撤销条例，但这些法律规定依然难以保证按照市场经济要求的正常的财务纪律和财务约束，因而在实际操作中，信贷人依然难以按市场化要求实施市场退出。二、信贷人权利保护的有效性严重不足从调查问卷的数据来看，87.8%的金融机构认为，中小企业贷款比大企业贷款有更高的违约率；75.5%的金融机构认为私人企业贷款比国有企业贷款有更高的违约率，由此中小企业特别是小企业融资难的状况依然没有改观。1、不同类型企业的违约贷款回收率存在很大

18、差异。调查数据显示：样本金融机构贷款平均违约回收率为47.9%，国有企业贷款违约回收率为39.8%；非国有企业贷款违约回收率48.9%个百分点；其中国有企业中计划内破产的企业贷款违约回收率最低，仅为12.1%（见图六），这样就使整个国有企业贷款违约回收比例较低。在过去两年中通过法庭程序执行的抵债资产的违约贷款平均回收率为46.0%，其中不动产为50.4%，动产为31.7%，第三方担保为42.1%（见图七）。图七近两年违约贷款回收率情况上面两组数据说明，第一，通过庭外强制执行的贷款违约回收率与通过庭内和庭外强制执行的贷款违约回收率差别不大，主要是因为在我国担保物权执行大多数情况下都是通过法庭执行

19、的。第二，动产担保违约回收率低于不动产。我国以机器、设备、存货等动产作抵押的贷款比例很低，占全部贷款的30%以下，其重要原因是动产抵押登记在法律上不确定性，使一些动产抵押登记不具有法律效力，导致这部分担保贷款回收率低。2、金融机构对小企业融资上，普遍存在“惜贷”、“慎贷”，“恐贷”现象。2004年人民银行中国中小企业金融制度调查总报告指出：中小企业总体破产兼并比例较高，对银行资产的影响较大（见表三和图八）。表三中小企业形成的不良资产比例表三和图八显示：（1）在全部5类样本城市中，对中小企业贷款形成的不良资产占全部不良资产的比例平均高达63.93%。值得注意的是：在中小企业比重最大的台州、温州地

20、区，由中小企业形成的不良资产占比反而最低，仅为21%。相反，西安市中小企业在其经济总量中占比不高，但由中小企业形成的不良资产占比反而高达90.75%。这一现象表明：金融机构对中小企业融资效率的差异。（2）中小企业破产兼并是形成不良资产的主要因素。表三显示，在全部中小企业形成的不良资产中，破产占34.3%（21.93%/63.93%），兼并占16%（10.44%/63.93%），两项合计占50%，这既表明中小企业破产兼并是导致银行资产损失的主要原因，也表明中小企业存续状态不够稳定。（3）兼并造成的银行资产损失小于破产。企业兼并后银行资产的保全率平均为48.39%，破产后的保全率仅为21.93%。

21、3、执行时间冗长，程序复杂繁琐。样本金融机构对债务人违约时执行债权遇到障碍的认同度为：执行时间长，完全同意或基本同意的占100%；要求先申请审理，然后再申请执行判决的过程太复杂，完全同意或基本同意的占100%；要求评估和多次拍卖的司法出售程序太麻烦，完全同意或基本同意的占87.5%（见图九）。即使是使用司法简易程序执行不复杂的动产担保债权，平均也要花费7.88个月。据我们了解，占比53%担保物权的执行基本上需要一年以上时间，有时甚至长达数年。违约时债权的执行时间过长，造成担保物价值降低，对债权人和债务人双方都不利。4、实现担保债权的法律保护手段的效果差。目前国内金融机构实现担保债权一般运用三种

22、手段：一是法庭外执行，如扣留担保物，将债权转让或出售给第三方等；二是经过法庭执行（在清偿破产程序之外）；三是经过清偿破产程序执行（庭内）。调查显示，94%的金融机构都认为实现担保物权一般要通过法庭执行。在2003年至2004年两年中，金融债权案件通过司法程序执行的比例为75%，而在法庭之外执行的比例仅为17%，经过破产程序执行的案件为8%。在上述三种手段中，法院是执行债权的主要渠道。担保法明确要求债权人在违约事件发生后必须征得债务人同意才能对担保物采取清偿措施。在商务实践中，很少有债务人会自愿提供这种许可，因而大部分担保物权的执行都必须通过法院进行，由法院全权负责审定案件的证据是否充足以及监督

23、担保物的扣押和公开拍卖，其结果是担保物权的执行过程冗长而昂贵，这也是造成国内长期存在执行难的原因之一，这种现实的出现完全违背了设立担保物权的初衷。上述问题导致的最终结果：一是担保物权人在实现其权益时必须与其他所有普通债权人争夺法院精力和资源；二是法院执行的拖延也给债务人恶意处分担保物的欺诈行为以可乘之机，担保物权人在法院判决扣押和拍卖担保物之际发现担保物已被转让或者价值已然灭失的例子屡见不鲜。三是法律虽然保全了债权，往往只是账面债权，金融债权实际上被悬空。如2005年1月1日执行的最高人民法院关于人民法院查封、扣押、冻结财产的规定，出于债务人居住权的保护，规定“对被执行人及其所抚养家属的居住房

24、屋，人民法院可以查封，但不得拍卖、变卖或者抵债。”这条规定对于15000亿元的个人住房贷款债权造成影响，社会上说这条规定体现了债权不可压倒生存权的人本主义精神。这种规定既没有保护债权人，最终又会因个人住房信贷门槛的提高而危害更多民众的利益。5、执行担保债权的环节多、费用高。调查显示，85%的银行认为执行担保合同的费用昂贵。（1）税费种类：在案件审判或执行阶段，需要支付20余种的税费，如评估费、拍卖费、营业税、律师费、土地出让金、过户费、税款、公告费、广告费以及其他税费等，种类繁多，有的地区高达35种费税。（2）税费占比：执行担保债权的司法费用平均占请求金额的4.7%，税费占担保物金额的17%，

25、如果加上法庭费用，则整个司法费用基本要占到银行诉讼标的金额的22%以上，有的金融机构此类案件的费用最高达到34%以上。三、可抵押资产的范围狭窄担保法规定“抵押人所有的机器、交通运输工具和其他财产”等动产可以作为抵押物。但是，动产抵押范围设定仍过于狭窄，“其他财产”内涵、外延也不明确。对于经当事人协商一致且不违反法律禁止性规定,能否就任何种类动产设定抵押；动产上的用益物权是否包括在内等问题均不清晰。信贷人能否接受资产池（poolofassets，如库存产品）、整体资产（entireassets,如企业全部资产）、未来确定可获权益（futureassets，如企业应收账款、收费权、尚未收割的农作物

26、）等抵押物，并不清晰。其实，在“物权”（sachenricht，德语）的语境中，财产与财产上的收益权很难界分，相当多的权利很可能没有实物作为载体，不可能实现占有移转。设立权利质押造成抵押、质押法律概念混淆不清，前后矛盾，如担保法对商标使用权质押适用“不转移占有”和“登记生效”原则，实际上已是抵押特征和公示方法；担保法司法解释中明确以公路桥梁、公路隧道或者公路渡口等收益权设定担保是质押行为，但以上收益权实际上很难转移占有。从全国看，近年来在经济发达的沿海地区，一些股份制银行已开展动产质押贷款（仓单质押贷款、仓储质押贷款）业务，其共同点：一是融资对象的条件相似。满足该行的基本条件、年销售收入在30

27、00万元以上、稳定购销渠道、在该行保持一定的存款规模和结算、无任何悬而未决的争议和纠纷、良好信誉和履约记录、无欠税款。二是对质押物的要求相似。产权明晰的通用型、大众型、变现能力强的产品、市场价格稳定、便于计量。质押物多集中在钢材、手机、家电、药品等种类上。三是对质押物的贷款相似，多为流通企业的短期贷款，贷款利率一般上浮30%左右。四是对抵押物的监管方式相似。通常是三方合作，引入物流公司，确定仓储地及监管方式，仓储方式可实现转移占有。在被调查的大部分金融机构，均不提供以农业产品作担保的融资。目前仅有个别地区的个别银行开展应收账款买断的国际保理业务，且规模相当小。金融机构不愿接受动产作保，在问卷上

28、反映的原因主要有：一是能否利用这类担保物作保的法律规定不清楚；二是不清楚在什么地方登记担保权益，84%的银行反映有些财产找不到任何部门登记；三是银行缺乏评估这类担保物价值的资源和专长，而目前的中介机构由于诚信度普遍不高，银行不愿接受其评估结果；四是动产的价值波动太大；五是担保物难以储存和监督。四、缺乏统一、高效、可靠的电子担保登记系统根据对8地30家信贷担保登记部门的调查显示，信贷担保登记部门的电子化程度比较低，现行的动产抵押登记仍采用簿记登录办法，致使信贷担保登记的效率不高。主要表现在：一是登记表格和申请文件不能狭窄为电子版；二是登报登记申请也不能在线完成；三是不能通过互联网查询登记记录；四

29、是所有的记录都没有电子版文件储存；五、各登记机关的要求和程序互不相同。另外调查的结果也显示，各地区的担保登记部门与其他区域的担保登记部门没有一个集中的系统实现数据库和登记信息的共享，而且本地区内不同的担保登记部门之间没有一个集中的系统实现数据库和登记信息的共享。致使很多企业和金融机构“不清楚在什么地方登记担保权益”。值得注意的是信贷登记相关的法律法规制度不健全与空白并存的现状，直接影响到动产担保登记作用的发挥。具体来说：一是法律规定和实践操作的实质审查，要求登记公开的资料过于具体，不利于保守商业秘密，已给当事人带来负面效应。例如，企业动产抵押物登记管理办法第6条规定，企业动产抵押物的登记事项包

30、括：抵押人、抵押权人、抵押合同、抵押物的名称、数量、价值，抵押担保的范围、被担保的主债权的种类和数额、债务人履行债务的期限等。二是登记机关对设立抵押登记的限制性规定过多，在某种程度上限制了相关当事人的权利实现。以目前被银行普遍接受的房地产抵押为例，法律规定，在一定条件下抵押权人有权要求抵押人更换抵押物，抵押人也可以向抵押权人申请更换抵押物。但在实践中，有些地方的房地产登记机关规定，对借款合同等主债权合同已经签订并生效六个月的，缔约人申请设立、变更抵押担保登记的，不予受理。再如，银行通过转贷（借新还旧）的方式控制风险已是比较普遍的做法，但是按照房地产登记机关目前的规定，银行要办理转贷的抵押登记，

31、要首先将原有借款合同项下的抵押权注销，然后再办理新的抵押登记，这样同一抵押物在按正常程序办理解押和重新抵押的过程中就会出现一段抵押权真空时间（约45天），抵押人有可能利用这一段时间将抵押物向其他债权人提供抵押担保，司法机关也可能在这一时间因该抵押物涉及另案而对其采取强制执行措施，银行的抵押权和优先受偿权在客观上受到威胁。许多银行呼吁如果房地产抵押登记机构能够针对大量的银行转贷业务，设置封闭的解押、续押操作流程，将极大降低银行抵押债权流失的风险，并为银行和借款人节约高额的抵押物评估、保险费用。三是各个登记机构以及同一登记机构系统内部之间的信息不连通，使得登记机构无法起到有实际意义的公示职能，也不

32、可能作为确认优先权顺序的可靠手段。五、缺乏完整的优先权规则98%以上的金融机构认为在担保物的担保权益登记的主要职能中，建立担保人的优先权，对抗在同一担保物上存在的第三人的担保权益这一职能最为重要。1、缺乏竞存权力的优先权顺序规则担保法中很少提及同一担保物上的竞存权力的优先权顺序问题。有关优先权顺序的问题既体现于担保物权人之间的优先权顺序，也体现于担保物权人与第三方（如担保物的买受人和非合意留置权持有人）之间的优先权顺序。物权法草案包含了一些有关优先权顺序的简要原则，主要涉及担保物权人之间根据登记时间先后确定优先权顺序以及某些法定留置权优先于担保物权的规定。但由于物权法草案对担保物权的公示机制的

33、含混，而现行的登记制度又不能起到公示和确定优先权顺序的职能，担保物权的优先权顺序到底如何确定未知可否。2、缺乏对非合意留置权的优先权顺序规则无论是担保法还是物权法草案都没有对非合意留置权（如税收、海关税、判决留置权等）的优先权顺序作出规定。更重要的是，确定此类非合意留置权优先受偿顺序的机制尚不存在。例如，根据中国近年颁布的有关税法规定，只有在担保物权之前产生的税权享有优先受偿权，中国的税收部门没有义务在任何机构对其税权进行登记，也不存在一套透明的机制确定税权产生的时间。3、缺乏确立优先权顺序的公示备案系统在中国的担保信贷实践中，由于缺乏有效的确立优先权顺序的公示性备案系统，担保物权人无法明确其

34、对抗其他竞存权力的优先权效力。据许多信贷机构反映，在担保物权的执行过程中，优先受偿权之争经常发生，担保物权往往被排在各种非合意留置权之后。在国有企业破产清算过程中，担保物权通常让位于职工安置费用，这种做法进一步贬低了担保物权的价值。六、信贷人权利保护的契约安排存在制度约束国际上信贷人权利保护契约条款的内容主要包括有：声明与保证条款、约定事项条款（约束条款）和违约事件及约定救济手段条款。考察我国银行贷款协议基本涵盖以上内容，但其重心集中在合同法与担保法两个领域。由于在法律设计上忽视了其他法律的配合，造成了细节上的疏漏，具体表现：一是法律规定存在许多漏洞。如合同法上代位权与撤销权的对象过于狭窄、同

35、时履行抗辩的部分履行规定不合理、不安抗辩程序上的要求过于严格，担保法上抵押权实行方式、条件规定不合理，公司法上公司清算时债权人的特殊保护及公司董事对债权人的特别责任缺乏规定等。二是强制性规范过多。比如典型的“流质契约禁止”条款，主观上虽说是为了保护债务人，但由于限制了债权人实行抵押权的一种最迅捷的方式，结果债权人将不得不走上诉讼维权的道路，费时费力费钱。再比如抵押权的登记生效主义。三是法律法规之间相互矛盾。不同的立法主体在制定法律法规时，往往从其所在领域的角度来看待问题，在各个领域之间缺乏充分的沟通和合作，加上不同机构之间往往代表不同利益取向，以及随着我国立法数量的加大，法律内容的扩展，法律与

36、社会关系的日渐复杂，因此法律法规之间的冲突在所难免。当事人在面对不同的法律规定时，为了避免日后出现纠纷时的不确定性，往往会采取能躲则躲的方式，尽量避开适用这些法律规定。从而导致制度虽然有利于当事人，但也不被运用的后果。第四部分 中国动产抵押的现状对经济和信贷的影响从国际担保实践看，动产是企业的主要融资来源，其中应收账款和存货是多数企业都拥有的资产，也是十分重要的担保物，通常有着比机器设备和知识产权更高的担保价值。在美国等发达国家，70%的担保来自于动产担保。从国内担保实践看，不动产是企业的主要融资来源。单一的不动产担保与企业对资金融通的巨大需求形成强烈对比；大量闲置的动产资金与企业融资困难的状

37、况形成强烈对比。担保交易法律的滞后，已影响到金融的生态环境，乃至经济的发展。（以下分析主要以本次调查问卷中占比62.1%的中小企业为例）一、金融机构对中小企业融资的新特点2000年至2004年以来，金融机构对中小企业融资呈现七大特点：一是对中小企业融资总额虽有较多增加，但中小企业新增贷款和新增票据融资所占比重均有所下降。二是抵押担保是中小企业融资的主要手段，中型企业主要采取担保、抵押方式,票据质押贷款比重呈上升趋势；小型企业主要以质押方式为主；金融机构一般不对中小企业发放信用贷款。三是中小企业难以从金融机构获得一年期以上的中长期贷款。四是中小企业的总融资成本一般高出法定贷款利率的40%以上。五

38、是中小企业效益对其融资可得性起决定性作用。六是一年内初创阶段的中小企业一般不能从银行贷款。七是中小企业逃废银行债务的现象仍然比较突出。二、大量闲置的动产资金与企业融资困难矛盾并存根据国民核算数据和中国统计年鉴资料，中国目前所有企业拥有的不动产达88567亿元人民币：其中中小企业41087亿;农户42092亿。所有企业拥有的存货达51394亿：其中中小企业30326亿、农户1024亿；所有企业拥有的应收账款55519亿，其中中小企业3276亿。由于现行法律的限制，存货、应收账款和农业资产等动产不能用于担保，有16万亿元人民币的资金闲置，如果按照50%的贷款折扣率计算，这些资产原本可以担保生成约8

39、万亿元的贷款，相当于我国金融机构三年的新增贷款额。对金融机构的调查结果显示，占比15的企业信贷来自动产担保。同时，与以城镇不动产担保的贷款相比，动产担保贷款与动产担保物价值的比率仅达到58，而不动产的相应比率是64，这对于小企业的影响最大。在中国，大约一半的中小企业资产是以应收账款和存货的形式存在，而在国有企业的这类资产只占全部资产的30。另一方面，担保物对于小企业的信贷获取更为重要：只有5.6的小企业贷款是无担保的，而无担保的大企业贷款占26.9。由于金融机构是目前中小企业融资的主渠道,因此中小企业融资难集中体现在中小企业贷款难和银行对中小企业放款难。银行可提供的信贷资金总量与企业可供抵押担

40、保的资产信用总量存在巨大的差额。截至2005年第一季度末，全国金融机构累计发放本外币贷款185461.32亿元，而民营中小型企业的贷款却只有2168.99亿元，占比仅为1.17%。三、不动产资源的枯竭与担保的过分依赖矛盾并存我国90%以上的中小企业都建在县域内或乡镇，厂房用地多是集体用地，宅基地。房地产抵押是当前银行发放贷款通用的一种担保方式，也是担保公司防范贷款风险的一个重要途径。由于集体土地所有权主体在法律上的模糊，造成在实际工作中集体土地所有权主体很难确定，加之常常以行政权代替土地资产经营权，带来集体土地流转过程中各主体的土地产权“边界纠纷”，导致的后果就是集体建设用地使用权难抵押问题。

41、担保法明确规定：“抵押人所有的房屋和其他地上定着物可以抵押”，“乡镇、村企业的土地使用权不得单独抵押。以乡镇、村企业的厂房等建筑物抵押的，其占用范围内的土地使用权同时抵押”。“耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权不得抵押”。房屋所有权与宅基地使用权在抵押上的错位，已成为当前中小企业难融资、金融机构难变现、担保机构难担保的死结。在调查中，出现一个奇特的现象，产权改革早的地区如：广州、温州、台州的中小企业主用原始积累进行“圈地”、“圈房”，以备企业扩大规模向银行抵押贷款之用。而在北京等地科技型的企业由于缺乏原始积累，没有可向银行抵押的不动产，使创业陷入困境。西部地区企业更是举步维艰。

42、目前担保过分依赖于不动产，已经产生以下不利于经济发展的后果：一是担保资源更加稀缺，信贷环境更趋紧张；二是企业更加依赖不动产获得融资，刺激房地产价格不断升高，金融更加依赖房地产，加大银行风险；三是缺少不动产的中小企业贷款更难；四是城乡发展差距加大，农民贷款难问题更加突出。根据“人民银行统计资料”的数据显示，截至2005年第一季度末，全国累积的农业贷款总计为11218.37亿元，仅占全部贷款余额的6.05%。分析以上现状的深层原因有二：一是现有法律制度对金融机构信贷权利保护不够，金融机构通过逆向选择的方式进行自我保护。加上商业银行法中提出一般贷款要求担保，“这种做法过分强调担保物和抵押物及第三方担

43、保，忽略了借款人的现金流即第一偿还能力的审视，把商业银行引到了一个偏离的方向”。二是金融机构普遍缺乏评价中小企业贷款风险评价机制。从整体看，近年来金融机构倾向于以债券、票据等形式运营资产，贷款在资产中的比重相对下降。在新增贷款中个人贷款、大中城市和大企业份额上升，对中小企业贷款的比重呈相对下降趋势。在中小企业筹资渠道和方式没有拓展的今天，金融机构发生此类转变，无疑使企业的发展陷入更大的困境。虽然政府在各种文件中再三要求商业银行要加强对中小企业融资的扶持力度，如2004年10月29日，中国人民银行对金融机构的贷款利率可以在一定区间浮动作出规定，迄今为止，全国绝大多数银行仍然没有充分利用这一自主定

44、价的有利条件，为中小企业提供融资。四、对中国经营环境的评价在世行2005年全球企业经营环境报告（DoingBusiness2005）中，对世界145个国家企业法规进行了比较分析，认为中国的政策法规在整体上是好的。但在支持信贷市场的法律和机制方面，中国列在最差的20国家之内。根据七类指标：即企业建立，职工雇佣和解雇，财产登记，信贷获得，投资人保护，合同执行和关闭企业。衡量企业经营难易程度，中国的平均水平位居所有国家的前30，远远超出一些新兴国家，如巴西、印度和土耳其。在衡量担保交易法律对信贷获取的有利程度的8个指标中，中国得0分（见表四）。与此对照的是，担保指数的8项指标在多数富裕国家的法律中都

45、基本得到确定。美国在8项指标中占七项。德国以其让与担保体制占据了5项。爱尔兰、新加坡、斯洛伐克和英国具备所有8项特征。尽管民法传统国家普遍比普通法国家得分低，但是也有例外，尤其在北欧国家和转型国家中。建立担保交易法的衡量指标及比较经济分析显示，改革中国担保法律的措施将大大改善其信贷市场。在担保指数得分高的国家，获得信贷更容易，金融体系更稳定，不良贷款比例更小，贷款成本也更低。这些相关性在统计上的显著性也得到了验证，在剔除了信贷市场其他常规因素影响后仍然强健。2005全球企业经营环境报告中对担保指数和私营部门信贷占GDP比重的进行了回归分析，分析剔除了国家收入、通货膨胀、GDP增长以及执行效率的

46、因素，结果依然显示强健。担保指数与企业调查中关于信贷障碍和金融系统稳定的看法的回归分析在剔除了国家收入后也依然强健。增加担保指数的一项特征对应着私营部门信贷有6个百分点的扩张（以占国民收入百分比计）。这意味着从0分到5分可使国民收入增长提高0.9个百分点，生产力增长提高0.7个百分点。这种相关性分析对于小企业获取更高的信贷至关重要。得出两个结论：更好的担保法律意味着更多的信贷和更少的违约；更高的生产力和更多企业的成长。许多国家已经认识到现代担保交易法律对金融市场带来的好处，纷纷采纳改进措施：拓宽借款人可用于担保的动产范围，建立担保物登记机构以避免优先权的争议，为担保物权人提供优先权保证并明确其

47、他债权人的受偿次序，允许快捷、廉价的庭外担保合约执行程序。许多民法国家，尤其是前社会主义国家，引进了一些普通法的概念，例如废除担保合约对财产有具体描述的规定。与此同时，一些普通法国家，包括新西兰乃至美国，采取类似民法体系的方式把担保交易法法典化。第五部分 担保交易法律的最佳实践和改革的国际趋势动产担保交易法源于古罗马的占有性担保，也称为“质押”或“典当”，这种担保方式要求债务人将担保物实际移交给债权人。这种占有性担保在现代担保信贷实践中很少使用，因为借贷企业无法利用担保物进行盈利以偿还债务。占有性担保也不允许借贷企业利用未来资产、浮动资产或不具备票据或物权凭证的权利作担保物，而这些资产正是现代

48、库存融资和应收账款融资的基石。随着现代金融市场的发展，商业需求促进了非占有性动产担保物权（以下简称“担保物权”）法律体制的形成。在此架构下，债务人能够保留担保物的使用权并且可以利用各种形式的动产提供担保，不论是有形的还是无形的、现有的还是未来的。一、统一化模式与修补型模式比较世界各国在建立非占有性担保物权法律体制过程中，不同的法律体系选择了不同的模式，大致可分为两大类型：1、美国、加拿大的统一化模式美国：1952年，统一商法典出台，改变了各州担保交易法律彼此不一致的局面。此后，针对统一商法典第9编-担保交易编，先后于1972年、1998年进行了两次全面修改。截至2001年12月31日，50个州

49、均通过了该编。该编备受各国在改革动产担保制度时所关注，其中的一些概念和方法已影响到国际动产担保领域的发展。统一商法典最大的吸引力在于它摈弃了既定的法律原则，设定了一个作为所有动产担保较一致基础的单一概念。以综合性的单一担保物权替代了多种传统型式的动产担保权益（如质押和动产抵押）。在担保物的类型方面，除几类特殊的担保物之外，所有动产担保物权，不论是有形的或无形的、现有的或未来的，全部受单一法律架构管辖。这种统一化的动产担保法律体制适用于各种担保交易，包括以保留所有权方式进行的各类融资（例如附条件出售、保留所有权出售和融资租赁），因为其交易实质等同于担保交易。根据统一商法典，这类融资手段应遵守与所

50、有其他动产担保交易同样的公示性备案和优先权规则。此外，一旦债务人违约，债权人有权收回担保物，包括通过自助救济的方式收回担保物，并有权通过法院程序处理担保物或在法院程序之外自行处理担保物。这种担保物权的实现过程既成本低廉又迅速高效。加拿大：加拿大是率先效仿美国统一商法典第九编的国家，11个普通法域的省和地区有8个通过了动产担保法（Personal Property Security, PPSA）。由于加拿大的动产登记系统是在20世纪50年代建立的，是一个集中统一中央电子化系统，简单便捷。法律制度创新与现代化登记系统的配合，发挥了巨大的潜力。该制度运行多年，已证明在商业实践中非常行之有效。特别值得

51、一提的是大陆法域的魁北克省，1994年魁北克民法典的第六卷（优先权与担保物权），既较好地吸收了美国统一商法典中的立法方法，又保留了传统大陆法系的权力类型化方法，是大陆法和英美法相融合得较好范例。如魁北克民法典第2660条规定：“担保物权是在动产或不动产上所设定的担保债务履行的物权。它赋予债权人以追及力，不管该财产落入谁之手，债权人均可占有之，或以之折价抵偿，或出卖之，或使之被出卖，并就其变价款按本法规定的顺序享有优先受偿权。”如该卷第三编第二章约定担保物权中的第四节将动产担保物权分为非转移占有的动产担保物权、转移占有的动产担保物权、债权上的动产担保物权、船舶、船货货运输中的货物上的动产担保物权

52、。为当事人依法选定动产担保交易形态提供了一定的自由度，同时又在担保物权的效力、试行、消灭等各章中规定了动产担保物权的特别事项。新西兰：2000年彻底改革了其建立在英国法基础上的担保物权法体制，转而采用佐以现代公示系统的统一动产担保物权法律机制。2、欧州发达国家的修补型模式欧州发达国家在扩大担保物范围的方面过程中大部分没有建立涵盖所有动产的综合性单一担保物权，而是选择保留其传统的占有性担保物权架构，并另行增加了各种新型的特定非占有性担保物权种类。英国：在欧洲发达国家中，英国的担保交易法律体系最为灵活、运行最为成功。英国的法律构架基于一个多世纪以来的立法和案例法发展，尤其是19世纪中期创立的浮动担

53、保概念。在浮动担保之外，英国保留了各种传统的动产担保形式。作为一种独立的担保物权形式，浮动担保允许担保物权自动附着在债权人未来的和浮动的资产之上。浮动担保为之后北美统一担保物权的发展提供了基础。英国法有关执行担保物权的规则也较为宽松，担保物权人有权运用自助救济方式实现担保物权；在涉及浮动担保时，担保物权人有权在司法程序之外自行任命接管人接管债务人的业务。浮动担保与美国统一商法典中的综合性单一担保物权概念相比，存在以下缺陷：一是浮动担保的对抗效力局限。虽然浮动担保可以在全国性的公示机构登记，但是债权人的担保物权在登记时并不发生对抗第三方的效力。只有在执行其担保物权时，浮动担保才能“结晶”为固定担

54、保，其覆盖范围包括债务人当时拥有的全部财产，且债权人对这些财产的担保物权优先于其他竞存权利所有人。在北美法律体系下，建立在债务人现有的和未来财产之上的综合性单一担保物权经过一次登记即发生对抗第三方的效力，因此在公示之际债权人就能明确其优先权顺序。二是浮动担保的价值实现局限。在担保物权执行之前，其他债权人如果对借贷企业的资产已经获得“固定担保”权益，担保物的价值实际被减少或已荡然无存。三是浮动担保优先权局限。在实践中，持有浮动担保的债权人为了控制此类优先权顺序上的风险，大多在担保合约中添加“负面保证”的条款，以防止债务人向第三者提供固定担保。但是，如果后来的债权人确实知悉负面保证条款的存在(负面

55、保证无需登记)，债务人和债权人之间达成的合同条款不能保障登记在先的浮动担保具有对抗第三人的优先受偿权。四是浮动担保适用范围局限。浮动担保仅适用于登记注册的企业，从而使非注册企业无法受益于英国法中最灵活的担保方式。而综合性单一担保物权则适用于所有债权人和债务人，不论他们是非注册企业还是个人。近年来，英国法律委员会曾发表白皮书，呼吁废除浮动担保制度，建议采纳一套与美国动产担保制度更加相近的制度。德国：民法典禁止在动产上设立非占有性担保物权。为了扩大可供担保财产的范围，德国采取了一种替代担保方式即保留所有权的融资方式，通过向债权人转让所有权达到非占有性担保物权的效果。德国法庭早已认可了保留所有权的融

56、资方式（包括以担保为目的的让与担保）的有效性和可执行性。虽然保留所有权的融资方式在德国和其他许多国家都得到广泛应用，但德国模式的致命缺陷一是在于它不要求公示。潜在的债权人和买受人对未登记的担保物权一无所知，从而引发竞存权力所有人之间的优先权顺序之争，最终往往不得不对簿公堂。二是在于其不认可对担保物进行一般性描述的担保物权，这为使用未来财产和应收账款进行担保造成很大障碍。在库存融资中，具体描述担保物（即担保物特定化）的要求意味着担保物仅限于存放在特定地点的库存；应收账款融资则必须提供账款的清单和详尽描述。德国的模式曾受到一些其法律体系源于德国民法典的国家如奥地利、日本以及一些中东欧国家如保加利亚

57、、匈牙利和斯洛伐克的效仿。近年来这些国家（奥地利除外）的动产担保体制改革使其逐渐脱离了德国模式。日本也实行了在英国浮动担保基础上发展而来的企业担保制。印度尼西亚最近开始实行让与担保制度，但优先受偿权必须通过登记有效建立。法国：根据不同商业领域的特定需求，通过一系列立法设立了十几种担保物权。每种新的担保物权都有其特定的规则，不是所有类型的担保物权都需要登记（例如，保留所有权的融资方式免于登记）。对于需要登记的担保物权，不同类别的财产则需到专门的登记机构登记。法国可供担保的动产的范围进一步受到法律对担保物进行具体描述要求的限制，这种要求妨碍了债务人使用未来的和流动的库存和应收账款进行担保。法国在1981颁布实施了“代利法案”(Dailly Act),简化了应收账款的融资,允许金融机构在接受应收账款时,其担保物权的有效成立无需取决其担保物权的有效成立无需取决于对账款债务人进行通知。但应收账款作为担保标的物仍需具体描述。在优先权顺序方面，法律规定登记的担保物权通常排在部分非合意第三方留置权(例如工资、税收等)以及保留所有权的融资方式之后。法国动产担保法律体系的另一特点是法庭广泛介入担保物权的执行，而不允许债权