公司并购通用方案

1、公司并购通用方案23 小时前并购重组案例作者 :佚名根据兼并的表现形态的分析，我们可以将兼并界定为两种模式：“合并 ”和“收购”。本文以案例的形式，针对 D公司和A公司的实际情况，结合这两种模式为D 公司制定两套具体的并购方案，并对此作一简要地分析：兼并是指在市场经济中，企业出于减少竞争对手、降低重置成本、产生规 模效应等动机，为达到完全控制对方的目的，而采取的各种进行产权交易和资 产重组的方法。根据兼并的表现形态的分析，我们可以将兼并界定为两种模式： “合并”和 “收购”。下面我就针对D公司和A公司的实际情况，结合这两种模式为 D公司制定 两套具体的并购方案，并对此作一简要地分析：一、并购方

2、案模式一：D公司与A公司合并（吸收合并）根据新公司法第一百七十三条、一百七十四条规定的内容，如果D公司吸收合并 A 公司，则会产生如下法律后果：1）D公司依照法律规定和合同约定吸收 A公司，从而形成一个新的D公 司，而 A 公司的法人资格消灭 ;2）合并前A企业的权利义务由合并后的新 D企业全部、概括承受，这种继 受是法定继受，不因合并当事人之间的约定而改变 ;3）合并是合并双方当事人之间的合同行为，合并方合并对方时必然要支付 某种形式的对价，具体表现形式是 D公司以自己因合并而增加的资本向 A公司 的投资者交付股权，使B公司和C公司成为合并后公司的股东。具体操作程序如下：（一）D公司与A公司

3、初步洽谈，商议合并事项；（二）清产核资、财务审计因为A公司是国有控股的有限责任公司，应当对 A企业各类资产、负债进 行全面、认真的清查，以清理债权、债务关系。要按照 “谁投资、谁所有、谁受 益”的原则，核实和界定国有资本金及其权益，以防止国有资产在合并中流失。因此，必须由直接持有该国有产权的单位即 A公司决定聘请具备资格的会计师 事务所进行财务审计。如果经过合并后的 D 公司为非国有公司，还要对公司的 法定代表人进行离任审计。A公司必须按照有关规定向会计师事务所或者政府 审计部门提供有关财务会计资料和文件。（三）资产评估按照企业国有资产管理评估暂行办法第 6 条，公司合并必须对资产实 施评估，

4、以防止国有资产流失。资产评估的范围包括固定资产、流动资产、无 形资产（包括知识产权和商誉，但是不包括以无形资产对待的国有土地使用权）和其他资产。1、A企业应当向国有资产监督管理机构申请评估立项，并呈交财产目录和 有关的会计报表等资料 ；2、由国有资产监督管理机构进行审核。如果国有资产监督管理机构准予评 估立项的，A公司应当委托资产评估机构进行评估。3、A 公司收到资产评估机构出具的评估报告后应当逐级上报初审，经初审 同意后，自评估基准日起 8个月内向国有资产监督管理机构提出核准申请 ；国有 资产监督管理机构收到核准申请后，对符合核准要求的，及时组织有关专家审 核，在 20个工作日内完成对评估报

5、告的核准 ；对不符合核准要求的，予以退回。四 ）确定股权比例根据国有资产监督管理机构确定的评估值为依据，将 A公司的股东B公司 和C公司所享有的股权折算成资产，从而确定 B公司和C公司在合并后的D公 司中所占的股权比例。（五）召开股东大会合并是导致公司资产重新配置的重大法律行为，直接关系到股东的权益，因此参与合并的A公司和D公司必须经各自的股东（大）会以通过特别决议所需要 的多数赞成票同意合并协议。根据我国新公司法第 44条和第 104 条的规定，有限责任公司股东会对公司 合并的决议，必须经代表三分之二以上表决权的股东通过 ;股份有限公司股东大 会对公司合并作出决议，必须经出席会议的股东所持表

6、决权的 2/3 以上通过。同时A公司为国有控股公司，根据企业国有资产监督管理暂行条例第 22条，国有资产监督管理机构派出的股东代表，应当将其履行职责的有关情况 及时向国有资产监督管理机构报告，应当按照国有资产监督管理机构的指示发 表意见、行使表决权。（六）签署合并协议在充分协商的基础上，由 A公司和D公司的法人代表或法人代表授权的人 员签订企业合并协议书或合并合同。我国公司法没有规定合并协议应该包括哪些主要条款，参照对外贸易经济 合作部、国家工商行政管理局关于外商投资企业合并与分立的规定第 21 条 规定的外商投资企业之间的合并协议的主要内容，认为应包括如下内容：合并 协议各方的名称、住所、法

7、定代表人 ;合并后公司的名称、住所、法定代表人 ;合 并后公司的投资总额和注册资本 ;合并形式 ;合并协议各方债权、债务的承继方案 职工安置办法 ;违约责任;解决争议的方式 ;签约日期、地点 ;合并协议各方认为需 要规定的其他事项。（七）编制资产负债表和财产清单（八）通知和公告债权人我国新公司法第 174 条规定了通知债权人的程序和公告的方式。该条 规定，公司应当自作出合并决议之日起 10 日内通知债权人，并于 30日内在报 纸上公告。债权人自接到通知书之日起 30 日内，未接到通知书的自公告之日起 45 日内，可以要求公司清偿债务或者提供相应的担保。如果A公司和D公司在与其他公司、企业签订的

8、贷款合同中写明公司合并 必须经债权人同意的，还需要经过债权人的同意。公司合并后合并各方的债权、债务应当由合并后存续的公司即合并后的 D 公司承继。（九）核准登记 公司合并后，应当按照法律、法规的规定到公司登记机关办理产权变动登 记（包括D公司的变更登记和 A公司的注销登记两套程序）和税务变更登记 土地 管理部门同时为合并公司办理土地使用权权属证书，如果 A公司的用地属于国 有划拨的土地，合并后的D公司应当按照房地产法的规定与县级以上人民政府 重新签订国有土地使用权出让证书公司合并后，合并企业应当及时办理 A企业的法人注销登记，没有办理注 销登记，协议已经履行的，不影响合并协议的效力和合并后 D

9、公司对A公司债 权债务的承担。（十）职工的安置应当征求A公司企业职工的意见，并做好职工的思想工作。职工不同意兼并，不影响兼并协议的效力。A公司的职工原则上由合并后的 D公司接收。模式二：D公司收购A公司即D公司通过购买A公司一定数额的股权，从而实际控制 A公司的行为， 在法律上表现为股权转让行为。主要特征如下：1）股权转让买卖发生于D公司与A公司的股东B公司和C公司之间；2）在大部分情况下，股份转让不改变 A 公司的独立法人地位，因此 A 公司 的债务一般仍由其自行承担。具体操作程序如下：（一）D公司向A公司的股东B公司和C公司发出收购要约，然后分别召开公 司股东（大）会，研究股权出售和收购股

10、权的可行性，分析出售和收购股权的目的 是否符合公司的战略发展，并对收购方的经济实力经营能力进行分析，严格按 照公司法的规定程序进行操作。（二）聘请律师进行律师尽职调查。（三）D公司分别与B公司和C公司进行实质性的协商和谈判。（四）B公司向国有资产监督管理机构提出股权转让申请，并经本级人民政府 批准。根据企业国有资产监督管理暂行条例第 23 条规定，国有资产监督管理 机构决定其所出资企业的国有股权转让。其中，转让全部国有股权或者转让部 分国有股权致使国家不再拥有控股地位的，报本级人民政府批准。（五）评估验资（因为C公司是私营公司，因此在与 C公司的股权交易过程中 也可以协商确定股权转让价格 ）。

11、1、同级国有资产管理部门组织进行清产核资。根据企业国有产权转让管理暂行办法第 12 条的规定，转让所出资企业 国有产权导致转让方不再拥有控股地位的，由同级国有资产监督管理机构组织 进行清产核资，并委托社会中介机构开展相关业务。三、两种兼并方案的比较首先，合并与收购都是公司并购的基本形式，都能够实现D公司控制A公司的目的。其次，合并与收购在法律上的最为重大的区别之一就是，前者由于A公司的法人资格因合并而消灭，其债务依法律规定被合并后的 D 公司概括承受，而 后者在大部分情况下由于 A公司保持了法人地位的同一与延续而自行承担原来 的债务。因此当发生债务遗漏问题，即 A公司在被D公司兼并的过程中，由

12、于故意 或过失，遗漏了应计入资产负债表的对外债务，使 D 公司对兼并条件做出错误 判断时，如果采用第二种方案 一一D公司收购A公司的股权，并不影响A公司 法人资格的同一和延续，遗漏债务问题只能影响到兼并双方之间的兼并合同， 而不能影响债权人向被兼并企业追索债务的权利。而如果使用第一种方案，合 并双方法人合为一体，存续的 D公司对A公司的财产、债券、债务概括性承 受，根据民法通则第44条、公司法第175条、合同法第90条规定，D公司有 承受A公司债务的法定义务，这种义务不因在兼并时债务是否属遗漏债务而有 所区别。因此第二种方案对于 D企业来说更为有利。四、风险防范对并购方而言，任何并购交易中都可

13、能存在风险，只有对并购交易中的风 险有充分的认识，并做好相应的对策，才能有效防范并购风险，保证并购交易 的成功及实现并购的目的。风险一：政府干预并购不完全是一种市场行为，其中在参与主体、市场准入、经营规模和范 围等方面必然受到有关国家法律法规或相关政策的限制，特别是当并购涉及到 国有企业的时候，政府干预是必然的，而且政府在并购中所扮演的角色有时会 直接关系到并购的成败。所以，作为律师参与企业并购业务首先要对并购交易 的合法性进行审查，防范由于政府不予审批而带来的风险。风险二：目标公司的可靠性为了确保并购的可靠性，减少并购可能产生的风险与损失，并购方在决定 并购目标公司前，必须要对目标公司的内部

14、情况进行一些审慎的调查与评估。 这些调查和评估事项包括：1、目标公司的产权证明资料 （一般指涉及国有产权时国资管理部门核发的 产权证或投资证明资料 ）;2、目标公司的工商注册登记资料 （包括公司章程、各类出资或验资证明报 告等 ）;3、有关目标公司经营财务报表或资产评估报告 ;4、参与并购的中介机构从业资质5、目标公司所拥有的知识产权情况 ;6、目标公司重大资产 （包括房产、土地使用权等无形资产 ）、负债或合同事 项;7、目标公司管理框架结构和人员组成 ;8、有关国家对目标公司的税收政策 ;9、各类可能的或有负债情况 （包括各类担保、诉讼或面临行政处罚等事 项）;10、其他根据目标公司的特殊情

15、况所需要调查的特殊事项，如社会保险、环 保、不可抗力、可能不需要并购方同意就加诸于并购方的潜在责任等。在这方面，实践中突出存在着两个问题：（一）目标公司的担保、债权、纠纷等或有负债股权并购中最易出现纠纷且较难防范的问题就是：目标公司的对外担保， 此外还可能存在未决诉讼、仲裁纠纷，以及知识产权侵权、产品质量侵权责 任，以及可能发生的员工劳资纠纷等或有负债。对这些无法预计的或有负债， 以及目标公司承诺披露的或有负债，在签订股权转让协议后实际发生了权利人 的追索，该类风险首先由目标公司承担，由此引发的股权转让风险应当在股权 转让协议中约定。因此实践中，建议通过以下途径解决：1、在股权转让协议中预设相

16、关防范条款 ;2、要求出让方继续履行股权转让协议，承担股权转让的违约责任;3、以欺诈为由，请求确认股权转让无效，要求出让方返还股权转让款，并 赔偿损失，承担侵权责任。（二）违反公司章程规定，董事长或总经理为其他企业、个人提供担保一般而 言，公司章程和公司议事规则均会规定，公司对外担保必须提交股东会决议通 过，或一定金额以上的对外担保应当经过董事会决议一致表决通过（或 2/3 以上的董事通过 ），但事实上经常会发生目标公司董事、经理违反上述规定擅自为其 他企业担保，对于股权受让方而言，即使目标公司审慎调查，也往往防不胜 防。但按现行法律规定，目标公司的章程和董事会议事规则的规定，哪些金额 以上的

17、担保必须经董事会一致决议，哪些金额以上的担保必须征求其他股东的 同意，均属于公司内部问题，不能据此抗辩善意债权人，目标公司仍应对外承 担责任。公司董事、经理以公司财产为本公司股东个人的债务或股东借款、租赁等 经营活动提供担保的问题具有一定的普遍性，此类情况，直接违反公司法 规定，属于无效担保，不受法律保护，债权人因此不能获得优先清偿的权利， 造成债权人损失的，应由目标公司承担过错赔偿责任。若董事、经理以个人名义提供担保或超越职权提供担保，目标公司能举证 董事、经理的行为不属于公司行为，债权人知道或应当知道董事、经理的行为 违反公司章程或议事规则超越权限的，不构成表见代理，所产生的民事责任应 当由董事、经理依据过错原则承担损失。建议股权收购方在目标公司尽职调查时，认真审议公司章程、董事会决 议、章程和决议修正案，来界定债权人在接受担保时是否存在主观上的过错， 以及董事、经理的担保行为是否属于表见代理行为。风险三：并购过程中所涉及的法律风险为了对并购中所涉及的法律风险进行提示或适当的规避，并购方律师参与 并购的核心工作就是为其实施并购行为提供或设计切实可行的并购方案和出具 相关的法律意见书。目前，对国有企业产权的交易，一般律师的法律意见书是 向管理国有资产的上级主管部门或政府机关报批时所必须的法律文件。风险四：合同风险企业并购