论缔约上的过失责任

1、论缔约上的过失责任姓名：于霞班级：1123201学号：1112320113摘要：自德国学者耶林提出缔约过失责任理论后，产生了极其深远的影响。许多民法学者对这一理论作了完善和发展，大多数国家的立法和判例都采纳和借鉴了缔约过失责任制度。缔约过失责任作为一种独立的请求权和债的发生原因，与不当得利、无因管理、侵权行为和合同共同构成债的体系，法律设定缔约过失责任旨在弥补违约责任和侵权责任调整范围以外的先合同义务的漏洞。我国合同法中缔约过失责任制度已得到正式确立，这对于促成交易和维护交易安全具有重大的现实意义和实践意义。关键词：缔约过失责任； 诚实信用原则； 损害赔偿；正文：一 什么是缔约过失责任 缔约过

2、失责任是指在合同订立过程中，一方因违背其依据的诚实信用原则所产生的义务，而致另一方的信赖利益的损失，并应承担损害赔偿责任。它是一种新型的责任制度，具有独特和鲜明的特点：只能产生于缔约过程之中；是对依诚实信用原则所负的先合同义务的违反；是造成他人信赖利益损失所负的损害赔偿责任；是一种弥补性的民事责任。二 缔约过失责任的来源缔约过失责任理论最早是由德国学者耶林于1861 年提出的,然而,这一理论的思想萌芽却可追溯至罗马法时期,罗马法中有一买卖诉权制度用来保护信赖利益。 王利明：违约责任论，中国政法大学出版社1996版，第594页。此外,罗马法学家所提出的重大疏忽概念及一般注意的思想,还有关于欺诈、

3、误解、错误等导致契约履行不公,受损害方可以得到救济的思想,均包含了缔约过失责任的观念。然则罗马契约制度毕竟是产生于简单的商品经济中,契约行为的形式主义,不仅是早期罗马契约法的特点,而且也是贯穿罗马契约法的基本原则,未按规定的方式缔结的契约,不受法律保护, 王志武：缔约过失理论的历史研究与现实意义， 贵州省政法干部管理学报,2000年第2期17页。因此,对于缔约过失责任理论,罗马法学家并未给予足够的重视。缔约过失责任理论真正产生是在19 世纪中期的德国,那时,德国经济相当发达,交易频繁,德国普通法对交易双方所缔结的契约严加保护,但对于契约无效所产生的损害,法律不予支持。 刘得宽： 民法诸问题与新

4、展望，台北三民书局1980年版，第427页。在传统的普通法理论中,契约的责任是这样确定的,有了双方合意才能有契约,而有契约才有契约责任,即责任的产生过程是:合意契约责任,因此,在契约未曾成立的缔约阶段中,因一方过失致另一方信赖利益的损失是得不到赔偿的。这对于受损害一方明显不公,为了解决这一问题,周全保护缔约双方当事人的利益,德国著名法学家耶林在1861 年发表了缔约过失责任无效或未完成之契约中之损害赔偿问题一文,将德国普通法法源之罗马法扩张解释,广泛地承认信赖利益之赔偿。耶林的学说最终为1900 年德国民法典所采用,但是缔约过失并未能作为一般原则加以规定,而只在因意思表示发生错误而撤销(第12

5、2 条第2 款) 、自始客观不能(第307 条) 和无权代理(第179 条) 的情况下,承认了缔约过失责任,并且,在德国民法典上并无缔约过失的概念的界定。此后,缔约过失责任理论逐渐为世界各国契约法学理论界及立法、司法判例所接纳,如我国台湾地区的民法就特殊情况规定了缔约过失责任；日本通过理论与判例接受了缔约过失责任理论；而1940 年的希腊民法典更是第一次在立法上将缔约过失责任作为一般原则加以规定,该法第197 条规定:“从事缔约磋商行为之际,当事人应负遵循依诚实信用及交易惯例所要求的行为的义务。”我国从立法上也采纳了缔约过失责任理论,我国合同法第42 条规定:“当事人在订立合同过程中有下列情形

6、之一,给对方造成损失的,应当承担损害赔偿责任:1.假借订立合同,恶意进行磋商；2.故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况； 3. 有其他违背诚实信用原则的行为。”三 缔约过失责任在我国我国合同法第42条确立了缔约过失责任制度，该条规定：“当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任: (一)假借订立合同，恶意进行磋商； (二)故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况; (三)有其他违背诚实信用原则的行为。” 可见缔约过失责任实质上是诚实信用原则在缔约过程中的体现。（一）缔约过失责任的法律特征主要有：1法定性、缔约过失责任是基于法律的规定而产生的

7、一种民事责任。只有当事人的行为符合合同法第42条、第43条规定的情形之一，并给对方造成经济损失的，才应依法承担缔约过失责任。2相对性、缔约过失责任只能存在于缔约阶段（也称先契约阶段），即合同订立的磋商阶段，而不能存在于其他阶段。同时，缔约过失责任也只能在缔约当事人之间产生。3补偿性。缔约过失责任的补偿性，是指缔约过失责任旨在弥补或补偿缔约过失行为所造成的财产损害后果。我国合同法第42条，将损害赔偿作为缔约过失责任的救济方式，就是缔约过失责任补偿性的法律体现。缔约过失责任补偿性是民法意义上平等、等价原则的具体体现，也是市场交易关系在法律上的内在要求。（二）缔约过失责任与违约责任的区别 

8、尽管二者都存在于特定的当事人之间(前者是发生在缔结契约阶段的当事人之间，后者则发生在有效契约关系的当事人之间)，但是、缔约过失责任发生在当事人开始意向缔约到契约最终成立生效以前，在这样一个特别阶段，当事人之间并不存在有强制约束力的合同关系，因而不能以有效的合同作为确定责任的根据。事实上，缔约过失所违反的义务为“先契约义务”，该义务属一种与契约义务相伴的附随义务，如通知、照顾、协力、忠实以及保护他人财产免遭损害的注意义务等。这些义务都是由法律强加给缔约阶段双方当事人的，即使未经当事人约定，也同样不得违反，因而性质上属法定义务，不同于由约定而生的合同义务。缔约过失责任损害的是相对方在缔约过程中产生

9、的信赖利益，而不象违约责任损害的是合同生效后的合同利益；缔约过失责任的形式只有损害赔偿一种，赔偿范围一般限于信赖利益，但当这种过失损害到相对人的人身及合同所未及的财产时，赔偿范围则以实际损害为准，可能会超过信赖利益；违约责任形式除损害赔偿外，还有支付违约金、定金和强制实际履行等责任形式，其赔偿范围以履行利益为限。缔约过失责任是一种过错责任，损害事实是缔约过失责任的要件，无损害则无缔约过失责任；而违约责任是一种严格责任，且有无损害结果并不影响违约责任的成立。违约责任可因不可抗力等法定事由而被免除；而要约、承诺阶段不存在实际履行问题，因此缔约过失责任不存在免责问题，信赖利益损失与不可抗力并无联系。五 缔约上的过失责任存在的意义 缔约过失责任自确立以来，逐渐被各国立法和判例所接受，它平衡了缔