2012年司法考试行政法重点讲解之行政法规(精)

1、2012 年司法考试行政法重点讲解之行政法规 行政法规是国务院为领导和管理国家各项行政工作，根据宪法和法律,按照有关 程序制定发布的政治、经济、教育、科技、文化、外事等各类法规的总称。行政法 规以宪法和法律为依据，其效力高于地方性法规、规章和有普遍约束力的行政决 定、命令。现行宪法第 89 条规定，制定行政法规是国务院的职权之一。1987 年经国 务院批准公布的行政法规制定程序暂行条例，对于规范行政法规的制定起了积 极作用。 2000 年公布的立法法和 2001 年公布的行政法规制定程序条例，是目前规范 行政法规制定行为的主要根据。影响行政法规法律效力的主要法律问题 ，是制定权 限、制定程序和

2、监督程序。 一、制定权限 制定权限，是关于制定行政法规必须具备的条件和可以对什么事项作出规定的 制度。 在制定条件方面，国务院制定行政法规应当以宪法和法律为根据。为了理解这 里的根据”原则,可以与地方人大制定地方性法规的情形进行比较。省、自治区、 直辖市的人民代表大会及其常务委员会根据本行政区域的具体情况和实际需要 ，在 不同宪法、法律、行政法规相抵触的前提下，可以制定地方性法规。因此，制定地方 性法规的前提条件是所谓 不抵触”上位规则原则，而国务院制定行政法规则必须以 上位规则为根据，即所谓 根据”原则。这种宪法和法律的 根据”既可以是宪法或者 法律对具体事项的规定，也可以是宪法或者法律对有

3、关事项的一般性规定。在行政 法规的规定事项方面，有以下三个方面：第一，执行具体法律规定事项，即为执行法律 的规定需要制定行政法规的事项。例如，行政处罚法第 63 条规定:本法第 46 条罚款 决定与罚款收缴分离的规定，由国务院制定具体实施办法。为执行行政处罚法的规 定,1997 年国务院公布了罚款决定与罚款收缴分离实施办法的行政法规。第二，实施宪法规定职权事项，即宪法第 89 条规定的国务院行政管理职权的事 项。这里有两点需要明确：首先，必须属于行政管理事项，行政法规不得规定其权限范 围以外的事项；其次，必须尊重全国人大及其常委会的专属立法权，行政法规不得将属 于全国人大及其常委会的专属立法事

4、项纳入自己的规定事项。 第三，全国人大授权事项。应当由全国人民代表大会及其常务委员会制定法律 的事项，国务院可以根据全国人民代表大会及其常务委员会的授权决定先制定行政 法规。但是有关犯罪和刑罚、对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和 处罚、司法制度等事项不得授权。授权决定应当明确授权的目的和范围。 对于授权法规，国务院负有几项重要义务严格按照授权目的和范围行使授予的 权力，不得将该权力转授给其他机关。例如，不得将这一授权再转授给国务院部门制 定规章。根据授权制定的法规应当报授权决定规定的机关备案。经过实践检验 ，制 定法律的条件成熟时，屆务院应当及时提请全国人民代表大会及其常务委员会制

5、定 法律。授权事项制定法律后，相应授权即行终止。 二、制定程序 国务院制定行政法规，需要经历立项、起草、审查、决定与公布、解释程序。 （一立项 立项是决定进行行政法规制定工作的程序，它解决国务院是否应当就特定行政 管理事务制定行政法规的问题，是行政法规制定程序的第一个环节。行政事务复杂 多变,哪些事情需要制定行政法规，在什么时间制定行政法规，需要对其必要性、可行 性和及时性作出判断，这就是立项要解决的问题。 立项由国务院依职权决定，在程序上表现为年度立法计划的编制和调整。国务 院法制机构负责拟订国务院年度立法工作计划，报国务院审批。年度立法工作计划 在执行中可以根据实际情况予以调整。列入行政法

6、规立项的条件是：适应改革、发展、稳定的需要；有关的改革实践经 验基本成熟；所要解决的问题属于国务院职权范围并需要国务院制定行政法规的事 项。 国务院有关部门有权报请立项，有关部门的立项申请是拟订国务院年度立法工 作计划的重要根据。国务院有关部门的立项申请，应当说明立法项目所要解决的主 要问题、依据的方针政策和拟确立的主要制度。立项申请应当在每年年初编制国务 院年度立法工作计划以前向国务院提出。 匚起草 起草是提出行政法规初期方案和草稿的程序，它是审查和决定程序的基础。 起草工作机构。起草工作由国务院组织，可以通过年度立法工作计划，确定由国 务院的一个或者几个部门承担具体起草工作，也可以确定由国

7、务院法制机构起草或 者组织起草。 听取意见。行政法规在起草过程中，应当广泛听取有关机关、组织和公民的意 见。听取意见可以采取座谈会、论证会、听证会等多种形式。 工作协调。涉及其他部门的职责或者与其他部门关系紧密的规定 ，应当与有关 部门协商一致。经过充分协商不能取得一致意见的，应当在上报行政法规草案送审 稿时说明情况和理由。重大决策。起草部门对涉及有关管理体制、方针政策等需要 国务院决策的重大冋题提出解决方案，报国务院决定。 送审稿的报送。首先是送审稿的签署。报送应当由起草部门主要负责人签署。 几个部门共同起草的，应当由该几个部门主要负责人共同签署。其次是一并报送的 事项。一并报送的包括说明和

8、有关材料。说明的内容是 ：立法的必要性，确立的主要 制度，各方面对送审稿的主要问题的不同意见，征求有关机关、组织和公民意见的情 况等。有关材料主要包括国内外的有关立法材料、调研报告、考察报告等。 （三审查 1审查机构和审查内容。审查的对象是报送国务院的送审稿 ，审查的目的和工作 结果是在对送审稿修改的基础上，形成行政法规草案和对草案的说明。 负责审查的机构是国务院法制机构。国务院法制机构的审查内容有以下几个方 面:（1 是否符合宪法、法律的规定和国家的方针政策；（2 是否符合起草要求；（3 是否与 有关行政法规协调、衔接；（4 是否正确处理有关机关、组织和公民对送审稿主要问 题的意见；（5 其

9、他需要审查的内容。 2. 征求意见和协调意见。征求意见包括发送征求、社会公布、实地听取和会议 听取意见与论证。发送征求意见的对象，是国务院有关部门、地方人民政府、有关 组织和专家。社会公布，是重要的行政法规送审稿报经国务院同意，向社会公布，征求 意见。实地听取，是对行政法规送审稿涉及的主要问题，到基层进行实地调查研究，听 取基层有关机关、组织和公民的意见。会议听取意见与论证 ，包括座谈会、论证会 和听证会。座谈会、论证会适用于重大、疑难问题 ，由有关单位和专家参加座谈会 和论证会，听取意见和研究论证。听证会适用于直接涉及公民、法人或者其他组织 的切身利益的，听取有关机关、组织和公民的意见。 协

10、调意见,是对主要制度、方针政策、管理体制、权限分工等有不同意见的 ，由 国务院法制机构进行协调，力求达成一致意见。不能达成一致意见的，将争议的主要 问题、有关部门的意见以及国务院法制机构的意见报国务院决定。 3. 审查处理。 缓办和退回。可以缓办或者退回有关部门的情形是 ：制定行政法 规的基本条件不成熟的；有关部门对送审稿规定的主要制度存在较大争议的；起草部 门未与有关部门 协商的;上报送审稿有程序缺陷的。 形成草案。国务院法制部门在认真研究各方面意见 ，与起草部门协商后，对行政 法规送审稿进行修改，形成行政法规草案和对草案的说明。提请审议。行政法规草案由国务院法制机构主要负责人提出提请国务院

11、常务会 议审议的建议;对调整范围单一、各方面意见一致或者依据法律制定的配套行政法 规草案，可以采取传批方式，由国务院法制机构直接提请国务院审批。 （四决定与公布 1. 行政法规草案的审议和审批。行政法规草案由国务院常务会议审议 ，或者由国 务院审批。 国务院常务会议审议行政法规时，由国务院法制机构或者起草部门做说 明。 2. 行政法规的签署公布。国务院对行政法规草案提出审议意见后 ，由国务院法制 机构对行政法规草案进行修改形成草案修改稿，报请总理签署国务院令公布施行。 签署公布行政法规的国务院令应当载明该行政法规的施行日期。 行政法规的标准文本，是在国务院公报上刊登的文本。行政法规签署公布后，

12、应 当及时在国务院公报和在全国范围内发行的报纸上刊登。国务院法制机构应当及时 汇编出版行政法规的国家正式版本。 3. 施行日期与备案。行政法规应当自公布之日起 30 日后施行。但是涉及国家 安全、外汇汇率、货币政策的确定以及公布后不立即施行将有碍行政法规施行的 ， 可以自公布之日起施行。 行政法规在公布后的 30日内由国务院办公厅报全国人民代表大会常务委员会 备案。 （五解释 1对于行政法规条文本身需要进一步明确界限或者作出补充规定的解释。有权 向国务院提出行政法规解释要求的，是国务院各部门和省、自治区、直辖市人民政 府;国务院法制机构研究拟订行政法规解释草案，报国务院同意后，由国务院公布或者

13、 由国务院授权国务院有关部门公布；行政法规的解释与行政法规具有同等效力。2.属于行政工作中具体应用行政法规的问题的解释。省、自治区、直辖市人民 政府法制机构以及国务院有关部门法制机构请求国务院法制机构解释的 ，国务院法 制机构可以研究答复。其中涉及重大问题的，由国务院法制机构提出意见，报国务院 同意后答复。 三、监督程序 全国人大常委会有权撤销同宪法和法律相抵触的行政法规。行政法规有下列情 形的，可以由有权机关予以改变或者撤销超越权限的；违反上位法规定的；违背法定程 序的。 提出的程序是冲央军委、最咼人民法院、最咼人民检察院和各省、自治区、 直辖市的人民代表大会常务委员会认为行政法规同宪法或者法律相抵触的 ，可以向 全国人大常委会书面提出进行审查的要求，由常务委员会工作机构分送有关的专门 委员会进行审查，提出