法国行政合同优益权重述.doc

1、法国行政合同优益权重述摘 要：行政合同优益权是个法国舶来品，自20世纪80年代末引入中国以来，一直饱受争议。然而鲜有论者注意到，法国行政合同优益权的产生、发展与实际运行，都根植于其独特的法制土壤之上。由于判例法不同，每一项优益权的产生和适用，都必须遵循由大量先例所微观揭示的具体规则，不能随意发挥，尤其还有“财务平衡”等相对人保护措施加以制约。【关键词】：p ：法国行政合同;判例法;优益权;财务平衡作者简介：李颖轶，女，法国巴黎第二大学法学院博士研究生，从事行政法学、经济法学研究。中图分类号：D912.1 文献标识码：A 文章编号：1000-7504（20_）04-0097-0620世纪80年代

2、末王明扬先生在法国行政法一书中介绍法国行政合同制度中政府享有一系列特权（监督指导、单方变更、单方解约、制裁）以来1（P186-189），烙有“优益权”印记的行政合同理论便在中国引起了广泛争议。私法学界普遍持怀疑态度，公法学界也没有达成统一认识。2（P1-4）多年来，国内对法国行政合同优益权的研究，无论提倡或反对，都鲜有论者具体还原和考察优益权在原产国的完整面貌及其制度背景。在法国，行政合同优益权其实绝不仅仅是后来被中国教科书简述的“政府享有的超越合同约束的四项特权”。在判例法的背景下，它是一整套由多年判例点滴累积下来的可以具体操作适用的法律规则，有着细致甚至烦琐的内涵与边界。有鉴于此，本文尝试

3、具体还原行政合同优益权在“原产国”的全貌，以供学界探讨行政合同法律移植时参考。一、法国行政合同制度的特点要具体讨论法国的行政合同优益权，首先有必要了解法国行政合同制度的特点。从形式上讲，虽然法国是传统意义上的成文法国家，但这主要是基于普通司法领域的大量实体成文法典而言。事实上，行政法律制度很大程度上是依靠长期累积的判例规则而建立起来的，行政合同制度也不例外。在法国，行政合同法的法律渊大量来自于各级行政法院特别是最高行政法院的判决，以及最高行政法院与权限争议委员会的决定。当代法国行政合同的理论体系与法律制度，除了公共采购法典等少量成文法外，主要是依靠行政法学家们对这些判决和决定进行系统的研究和整

4、理而归纳总结出来的。简言之，法国行政合同的法律渊明显存在着成文法与判例法并存，甚至主要依靠判例创设规则的现实状况。1鉴此，研习法国行政合同法的主要进路必须在“公共服务”这一行政法原则的指导下，广泛参考行政法学家们已经总结归纳出的各种理论学说体系，根据行政司法判例中行政法官揭示的推理过程和判决理由从而发现普适规则。所幸多年以来，法国行政法学者们已经归纳整理出了大量的研究成果，包括理论体系的综合教材与具体规则的论文著述，细微之处虽然观点不尽相同，但与行政司法判例彼此对照、相辅相成，而且互相影响，从而得以勾勒出法国行政法制的全貌。从内容上讲，法国作为“当代行政法母国”更是别具一格。法国非常强调行政合

5、同的公共服务特性，认为合同是政府为了“公共服务”和“经济干预”的行政目的而采取的一种方式手段。在绝大多数教科书中，它与“单方行政行为”并列，共同从属于“行政行为”这一法律范畴，本质上讲，也是政府行政行为的一种。因而合同的签订，并不意味着政府放弃了其依法享有的行政权力。而二战之后，“公共服务”在法国早已超越了理论的范畴，已经实现了向司法技术的实用转化。著名的Rolland法则（lois de Rolland）就明确指出，公共服务具有“持续性”、“可变性”与“平等性”等特征。2因而一切行政行为，尤其是旨在实现公共服务职能的行政合同，都必须围绕着这三个特性展开。这也是行政法官们做出裁决的衡量基础与重

6、要标准。由于法国强调这种由公共服务决定的行政性，行政合同的缔结过程有别于民法合同的标准，行政合同的责任承担也不是建立在传统的违约责任基础之上。尤其是在履行过程中，即使行政合同没有约定，大量判例都承认政府依旧享有一系列来自于法律全权（plein droit）的行政权力，私法中称为“当事人之法”3的合同约束力与合同相对性大大降低。同时，绝对二元的司法体系，导致了私法合同规则与私法学者们无法直接干涉公法合同制度的形成与发展。行政法官们在总体平衡公益与私益的基础之上，逐渐自行创设了一套规则，以维护行政司法结果的公平与公正。由此可见，在行政司法系统完全独立、以判例为主要法律渊的法国行政合同语境下，为了贯

7、彻其所承载的公共服务的持续性，政府必须采取一切合法、必要的措施，确保某项具体公共服务的持续供给;一旦公共服务需求发生变化，也能够及时做出相应的调整，尽快顺应变化。这些维护或应对的措施，于具体相对人来讲是行政权力，于公众和法律来说却是行政职责，不能因一纸合同的约束而裹足不前、无所作为，否则便有渎职之嫌。因此，法国法（判例法）为行政合同关系中政府依旧享有的行政权力作了必要而具体的保留。二、法国行政合同优益权的内涵法国行政合同优益权大抵可以归入四个大的类别。在“遵循先例”与“维护公共服务”的原则下，每一项优益权行使的前提条件、必要范围与制约措施，都受到大量既定判例的严格约束。（一）监督、指导权由于法

8、国行政法以公共服务为理论基础与行为导向，因此，包含合同行为在内的一切行政行为均带有“提供和维持公共服务”的性质。而根据前述Rolland法则，公共服务具有“持续性”与“可变性”的特征。这就要求行政主体必须确保它的合同相对人对公众提供的服务、交付的产品，在质和量上都能达到既定标准，尤其在服务外包合同与公共工程合同中，例如自来水质的清澈度，集中供暖的基本温度等。因此要求行政机关在行政合同履行过程中必须有权对相对人的履约情况进行实时监督和指导。监督、指导通常通过名为“服务命令”（ordres de service）的单方行政行为做出，异议相对人有权对此单方行政行为提起诉讼。由此可见，本质上讲，监督、

9、指导是基于行政主体身份而享有的一项笼统的行政权力，广义上还包括了提供协助等一切合同履行辅助行为。它本身不依赖合同的约定而存在，合同也不能排斥这项基本的政府行政职能。同时，这类监督指导类权力也是行政机关的一项义务，不履行或者不正确履行将会导致行政主体承担行政责任。1因此行政机关必须及时了解和掌握相对人履行合同的实际情况，以便行政合同事实上能够一直朝着公共服务所要求的方向进行。监督、指导权的边界在于行政主体对相对人合同履行情况的干涉程度。原则上讲，“指导权并未授权行政主体干涉合同的履行”2。同时也有判例指出，改变合同义务履行方式的指导要求，甚至是合同没有约定的其他方式，依旧属于监督指导权的行使，相

10、对人都必须遵循。3（P1203）而改变合同义务内容的指导要求，实则涉嫌构成“单方变更权”的行使，会引起更为严格的审查。无论如何，由监督、指导造成的额外支出，行政主体必须全部承担，以维护相对人在金钱上没有损失，实现财务上的平衡状态。因此，监督、指导类权力所受到的质疑最少，判例数量也十分有限。（二）制裁权制裁权同样是一项基于行政主体身份而享有的笼统的行政权力，同其他的行政处罚类似，由行政合同引起的制裁是对相对人履行过错的惩罚，无过错则无制裁。因此，只有在证明相对人重大过错、义务未履行的情况下，才有启动制裁权的余地。而且，若无特殊紧急事由，行政主体必须在作出要求相对人履行义务的命令之后，才能视情况对

11、其作出相应的处罚。1.解约制裁。解约制裁是基于合同相对人重大过错、义务不履行而言的一种行政处罚。类似于“为公共利益解约”和“法定解约”3，作为制裁的解约也无须依赖合同的约定而存在。解约制裁方式包括“简单终止”与“负担终止”：前者是指相对人彻底退出合同，既无权取得原定报酬，也无权获得任何损失补偿4;后者是指相对人虽然退出合同，却依旧必须负担行政主体与第三方缔结“替代合同”继续履行的费用及风险。5原相对人有权对实际履行人进行监督，以确保自己的利益。62.金钱制裁。金钱制裁是相对人不履行义务时的罚款，适用于延迟履行、不履行、瑕疵履行等情况，数额一般必须事先明确而且双方明知。因此这种罚款具有违约金的性

12、质，非合同事先约定不能适用。实践中，金钱制裁条款也多为行政主体一方制定，或为一个具体的数额，或列出明确的计算方法。判例表明，金钱制裁具有选择性，即使合同有约定，行政主体也有权选择不适用;金钱制裁还具有客观性，行政主体无须自证其遭受了损失以及损失的多寡。由此，行政法官对金钱制裁也采取了严格控制，约定数额明显过高或微不足道的，行政法官可“在民法典1152条的启示下”7予以调整，且，行政法官有权采取一切必要措施，以维持公共服务的持续性。3.代执行制裁。代执行制裁主要适用于公共采购法中的公共工程、公共产品供给等领域，是指行政机关出于公共服务持续性的考量一时不能终止合同，则合同义务可由第三人代为履行，相

13、对人虽不再亲自履行合同，但必须继续作为合同主体，承担代为履行的费用与履行风险。由于原来的合同关系并没有结束，代执行制裁必须以通知合同相对人为要件，方可实施。8除了判例之外，虽然名称不一，代执行的制裁方式也为成文法所规定。9因此，即使合同没有约定，行政主体在前述情况下依然有权主张代执行制裁。由此可见，行政合同中的制裁权可以看作是行政主体固有的行政处罚权在行政合同领域内的具体适用。除了涉及具体数额的金钱制裁，其他制裁都不以合同的约定为基础;同时，一旦相对人接受了制裁条款，合同便成为了行政主体有权立即执行制裁的依据。异议相对人当然有权提起诉讼，行政法官最终控制制裁的合法性与适当性。虽然鲜有判例撤销行

14、政主体已经做出的制裁，的确发现错误的，也会要求行政主体做出赔偿。（三）单方终止权在法国行政合同法的语境下，单方终止权特指“为公共利益解约”，以此区别于前述的“作为制裁的解约”。自19世纪至今，这一规则已被判例反复确认为属于“适用于所有行政合同的普遍规则”，无论其是否写入合同。1而且，“企图排除此项权力的合同条款归于无效，因此，无对抗力”2。“为公共利益动机”（pour le motif de lintérêt général，判例原文）的单方终止权一经判例提出便获得了理论界与实务界的广泛支持，虽然行政主体必须充分论证公共利益存在被侵害之虞，实践中对所谓“

15、公共利益”的识别却无法形成一套普适的标准，争议不断。从大量已经产生的案例来看，它可以是履约时发现技术困难而放弃一项工程，可以是相对人不再有足够的履约担保能力，或是合同条款不明确以及起草违反法律法规，也可能是公共服务需要重新组织，或当地政府希望改变公共政策，甚至是由于缩减财政预算的原因4（P243），由此可见，公共利益是行政主体无过错既未违法也无越权甚至无违约时可以任意援引的解约事由，只要其对同样无过错的相对人因此遭受的损失在财务平衡的要求下进行足额的补偿即可。一旦决策失误引发公众质疑或行政危机，则有待组织法甚至选举法调整的其他法律关系来解决。进一步论，从经济学的角度上讲，一旦行政机关有理由相信

16、一项合同的继续履行会让公共利益受到损害，终止合同无疑是个更好的选择。即使它只是在微观上避免了合同继续履行而导致的行政财务成本非正常扩大，也可以解释为力所能及地减少了其代表的公共利益的损失。合同行政主体在行政合同履行过程中的某个时间点，一旦有理由相信继续履行合同的追加成本将会高于终止合同的赔付成本，即可单方主张终止合同。这是一项无须援引“公共利益”以外的其他理由便足以启动的行政权力。单方终止权内涵的“单方性”，不仅意味着解约不需要得到相对人同意，还意味着除了“为公共利益动机”之外，不需要其他解约事由。否则依据合同约定或法律规定，行使合同解除权即可，无须动用此项合同外的行政权力。单方解约权的行使前

17、提无疑是确保财务平衡。“为公共利益动机”而单方终止合同的，“只有在补偿相对人因解约而遭受的损失，及支付如有必要其合理预期可得而未得的利益的前提下，方能行使”3。公共利益与私人利益的博弈由此展开。理论上讲，这并非合同法上的违约责任，而是一种公法上的职能责任，虽然二者此时在功能与范围上都具有相似之处。根据判例，“财务平衡”要求下的赔偿涉及的范围除了已经产生的现实损失外，也可以是未来一定时期内预计产生的损失，甚至可能是期待利益的损失。由于这种不确定性，法国行政合同缔约技术上渐渐出现了“单方终止权赔偿条款”。从现有判例来看，赔偿金可以是一个固定数额，或者约定一个最高限额，甚至可以约定不予赔偿：相对人一

18、旦在缔约时接受，伺后便不能援引包括“欧洲人权公约”在内的法律主张财产权保护。而且，约定的数额明显过高于实际损失时，行政法官有权判定约定无效;低于实际损失时，行政法官会予以支持。4（四）单方修改权单方修改有别于行政合同履行过程中的合意修改，即双方主体都有权提出、需要为对方接受、从而实现合意的合同补充（更正）条款。它是法律（判例法）特别保留给行政主体的、可以对合同既定的权利义务内容进行质和量的变更，而且无须得到相对人同意，即形式上无须新的合意形成。如果说前述单方解除权以公共利益为动机尚可以得到学界的广泛支持，单方修改权，无论建立在什么基础之上，也似乎是对“合同乃当事人之法”1 的契约基本价值的一次

19、否定。然而，司法绝对二元下的法国行政法学家们认为，这种单方修改权不基于合同约定产生，而是由于公共服务的持续性和可变性，行政主体必须有权采取一切合法、必要的措施，确保行政合同一直朝着公共服务的发展方向而前进，行政主体基于法律全权（plein droit）享有这种权力。换句话说，行政合同的工具价值，必须服从于公共服务的目的价值。单方修改权是伴随着判例在争议中逐步发展而来的。最常引用的里程碑案例包括1910年的“法国电车总公司案”。本案中，地方政府提出夏令时方案要求电车公司必须增加运营班次，后者明确拒绝。最高行政法院在决定中指出，为相对人提供损失补偿的前提下，政府对于非财务性条款享有单方修改的权力。

20、2变更加重相对人负担的，必须追加相应的报酬，以继续确保财务上的平衡。不难想象由此触发的长期争论，经过多年的内容澄清与适用限制，在1983年的“公交联盟案”中，最高行政法院终于毫不含糊地明确提出，财务平衡原则下的政府单方修改权属于“适用于所有行政合同的普适规则”3。即便如此，支持单方修改权的行政司法判例也并不多见，实际上呈现一种谨慎适用的司法态度。单方修改权的行使必然存在诸多边界。首先，由于财务平衡原则的要求，行政主体必须承担由于单方修改权而给相对人造成的额外损失，这种损失既可能是当下造成的现实损失，也可能是伺后增加的履约成本。4其次，某些条款排除适用单方修改权，主要是指相对人预期收益的价格条款

21、，非“纯粹错误”（erreur purement matérielle）时，行政主体不得单方校正。5再次，内容上完全由法律和行政法规规定的格式条款合同也不能适用单方修改权加以变更，即所谓“遵守自定规则”（Patere legem quam ipse fecisti）。6最后，单方修改提出的要求必须是具体明确并且可以执行的，而全新的权利义务内容足以改变合同标的从而构成新合同的“修改”，相对人有权拒绝并主张终止合同，并根据财务平衡原则要求赔偿损失。（五）优益权语境下的财务平衡前述四项优益权都是站在行政主体角度而言的。转换到相对人视角，行政主体行使优益权，对相对人来说便意味着财务平衡。从相

22、关判例支持政府优益权的那一天起，维护相对人经济上不受意外损失的财务平衡原则也便同时产生了。例如前述1864年的Dupont案，最高行政法院支持政府有权为公共利益动机单方终止行政合同，同时也勒令政府必须对印刷商因此遭受的损失进行充分赔付;前述1910年的“法国电车总公司”案中，为实现合同单方修改权，政府代表也承认相对人不该因此遭受经济上的损失：“所有合同的本质都是寻找和实现，承诺给相对方的利益和强加给相对方的负担之间的平衡的可能方式;所有行政合同都包含相对人获益和损失的实际平衡。这就是我们所谓的财务和商事平衡，特许合同的财务平衡。”5（P6）由此可见，在行政合同语境下，财务平衡原则并非要涵盖相对

23、人所有的期待利益，也并不止步于只确保其没有现实损失、毫无收益，而是试图寻找到相对人“预期收益”与“实际损失”之间的一个均衡点，从而进行补偿。行政合同相对人必然有一个预期收益，一般体现为合同约定的、政府支付的价款、报酬等金钱收益;同时，他也必然有一个预计的支出，一般体现为合同约定的、己方提供的服务、产品等成本损失。相对人希望通过行政合同获得的利益，正是这二者之差，通常越大越好，这也是相对人视角下行政合同的经济目的。在相对人看来，优益权语境下的财务平衡原则，似乎可以诠释为：无过错相对人不能因为行政主体的合法行为遭受不利益：一方面合同许诺的预期权益、报酬不能少，额外加重的负担必须要追加相应的权益、报

24、酬;另一方面，造成意外损失的也必须足额赔付。5（P7）必须特别指出的是，财务平衡是一项较为复杂的动态平衡，确切的数额需要具体案件具体分析p 。不同的人采取不同方法估算出来结果往往会不一致。当然，数额认定发生异议时，行政法官享有最终决定权。财务平衡原则在行政合同领域并不仅仅局限于政府行使优益权时的赔付，还广泛适用于一切相对人无过错却遭受意外损失的场合。如判例所揭，“王子行为”、“不可预见”甚至“不可抗力”造成相对人意外损失的，政府一方都有义务在财务平衡原则的要求下对其进行赔付，以继续确保相对人在经济上能够实现合同目的，或继续提供公共服务，或解除合同。三、余论：法国行政合同优益权的启示在司法绝对二

25、元的法国，行政合同得以脱离了私法的世界，在行政法官们的创设下自由生长，不受私法学者的干扰;同时由于法国行政合同法律渊多为判例造法，其原创的优益权规则具体而细化，并非学理意义上的原则而抽象。因此，宏观上讲，法国行政合同优益权的优势在于，根据公共服务的要求，行政合同的实际履行可以改变，但行政合同的财务平衡却不能打破;任凭政府要求变化，相对人都能保持财务平衡。这样的制度设计，从司法层面来说，二者无论是写进合同内成为权利义务条款，还是存在于合同外的权力责任平衡，都既能维护公共服务的持续性，又能确保相对人利益不受侵害。唯此，行政合同制度才得以在法国运行百年、长盛不衰，形成了具有公信力的、已被广泛接受的独

26、特制度。回到中国的法制土壤中，我们在考虑移植法式行政合同优益权的时候，应该思考如下问题：第一，法国的行政合同优益权是以二元司法制度为背景的，其行政法制又是以公共服务为核心的，它足以规范行政合同的履行必须紧密围绕公共服务的现实需要展开，因此优益权难以膨胀和滥用。这是我们必须考虑的前提。第二，在法国的行政合同争端解决机制中，行政法官拥有充分的司法权，足以在个案中能够大致实现公平公正;同时，法国拥有相对完整的行政合同相对人保护措施，以维护私人权益不致因以公共利益之名的行政权力行使而受到侵害。这些都是我们在移植法式行政合同优益权的时候必须认真考虑的问题。参 考 文 献1 王名扬：法国行政法，北京：中国政法大学出版社，1989.2 余凌云主编：全球时代下的行政契约，北京：清华大学出版社，2021.3 CHAPUS René： Droit administratif général， t.1， 15e éd.， Montchrestien， 20_1.4 RICHER Laurent： Droit des contrats administra