建设工程价款优先受偿权法律适用问题研究

1、建设工程价款优先受偿权法律适用问题研究摘要：建设工程价款优先受偿权在司法实践中大量适用，但由于合同法与相关的司法解释对此项权利未作系统全面的规定，导致对该权利的不同理解，以致在司法实践中产生了不同做法。本文就司法实践中建设工程款优先受偿权是否须经法院确认、是否具有追及力、多个建设工程款优先受偿权的冲突及实际施工人的优先受偿受偿权问题进行了分析和探讨，并提出了相关建议。关键词：工程款 优先权追及力冲突 实际施工人建设工程价款优先受偿权（以下简称工程款优先权）由合同法第 286条设立，并 经最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复（法释200216号）进一步明确。在司法实践中，工程款优先权

2、在房地产纠纷中被大量适用，但由于合同法和相关的司法解释对此项权利未作系统全面的规定，导致了许多对工程款优先权的不同理解，以致在司法实践中的不同做法，影响了工程款优先权的相关权利人对自己权利的预期，使建筑施工及抵押担保等法律关系处于不稳定的状态中。本文拟就在司法实践对工程款优先权的不同理解， 从理论及实务层面进行探讨，以期就有关疑问得出自己结论，并能引起理论界及实务界的关注。一、工程款优先权的法律特征根据合同法286条和最高人民法院法释200216号批复，可以看出工程款优先权具有 以下特征：（一）、工程款优先权具有优于抵押权和其他债权的效力。与抵押权、质权等担保物权相同，工程款优先权具有优于一般

3、债权的效力。并且，工程款优先权还具有优于抵押权的效力。（二）、工程款优先权为承包人的法定权利。与民事主体的意定权利不同，承包人只须在法定条件具备时，就享有工程款优先权，是一种形成权，无须与相关的义务主体达成合意， 即无须发包人同意就对所承包的工程享有工程款优先权。（三）、工程款优先权是不以占有或登记为要件的权利。按照合同法 286条的规定， 优先受偿权不以登记为其成立要件。1即工程款优先权的成立无须权利人占有债务人的财产，也无须以登记的方式为公示。无须公示即可具有优于一般债权的效力，是工程款优先权与抵押权、质权等担保物权的一个重要的不同之处。（四）、工程款优先权的享有、 行使附有条件。承包人享

4、有工程款优先权须同时具备以下 条件：1、承包人所承包的建设工程可以折价或拍卖。学界通常认为建筑工程中的市政基础 设施工程以及学校、军事设施等具有公共利益或国防利益的建筑工程属于“不宜折价、拍卖”的工程，不宜行使建设工程价款的优先受偿权。2承包人对于不宜折价、拍卖的建设工程不享有工程款优先权，只能就可以折价或拍卖的建设工程主张工程款优先权。2、承包人对消费者交付了全部或者大部分购买款项的商品房工程不享有工程款优先权，主要在于保障住房消费者的居住利益或社会民生。3、承包人行使工程款优先权须自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起六个月内行使，超过此期限承包人的工程款优先权丧失胜诉 权。易

5、言之，并不是所有享有的工程款债权的承包人都享有优先权，工程款债权只有在具备以上三个条件后，其才具有优先权的效力。二、工程款优先权法律适用问题分析(一)、承包人的工程款优先权是否必须经法院确认的问题。这一问题中涉及三个方面：1、发包人是否可以自己认可承包人的工程款优先权。合同法第286条规定承包人可以与发包人协议将建设工程折价， 可以看出合同法允许发 包人认可承包人的工程款优先权， 即在发包人同意的情况下，承包人可不经法院确认即享有 工程款优先权。虽然这符合民事权利人自由处分其权利的民法精神，但是发包人自己认可承包人的工程款优先权，在以下情形下可能会损害其他权利人的正当利益。(1)、在发包人无力

6、清偿全部到期债务时即发包人面临破产危机时，如果发包人同意将建设工程折价于不具备享有工程款优先权条件的承包人以清偿承包人的工程款债权或者折 价偏低，就会减少破产财产，降低其他债权人的受偿比例。(2)、在建设工程设有抵押权时， 由于工程款优先权具有优先于抵押权的效力， 如果发 包人认可不具备享有工程款优先权条件的承包人的工程款债权时或者折价偏低，就可能损害抵押权人的利益。(3)、承包人承包的建设工程为商品房工程，工程竣工后，发包人未支付工程款，却同时将商品房出售于消费者，消费者也已交付大部分了购房款。如果发包人认可不具备享有工程款优先权条件的承包人的工程款债权时，就会损害消费者的利益。因此，笔者认

7、为存在以上情形时， 应赋予相关权利人以撤销权，对相关权利人受损害的权利进行救济。2、法院判决确认承包人享有工程款债权是否意味着承包人同时享有工程款优先权的问 题。2合同法中建设工程款优先受偿权十问根据以上对工程款优先权法律特征的分析，可知工程款优先权的享有、行使附有条件。并不是所并不是所有享有的工程款债权的承包人都享有优先权。承包人的工程款债权经法院确认，只是表明法院对承包人与发包人的债权债务关系的确认，法院并未对承包人的的工程款债权是否具备享有工程款优先权的条件进行审查，故无法确认承包人享有工程款优先权。因此，笔者认为承包人对发包人的工程款债权经法院判决确认后，并不意味承包人同时享有工程款优

8、先权。3、法院是否有权在承包人未主张其工程款债权享有优先权时，判决承包人享有工程款 优先权。法院在承包人未提出确认其工程款债权享有优先权请求时，判决承包人的工程款享有优先权，属于超诉讼请求判决，违反民事诉讼“不诉不理”原则，应予以撤销。（二）、承包人的工程款优先权是否具有追及力。通常追及力指物权的追及性， 即物无论辗转流通到何人何地，物权人均可以向占有该物之人追索，主张权利。 论抵押权人对抵押物的追及力根据这一概念，笔者认为工程款优先权的追及力是指在承包人的工 程款债权未得到清偿之前， 建设工程无论辗转流通到何人何地，承包人均可以向占有该物之人追索，主张权利。在实践中工程款优先权的追及力问题主

9、要表现为发包人将建设工程以转 让、投资等形式转移于第三人， 建设工程的发包人与所有权为两个主体时，承包人是否有权要求建设工程的所有人将该工程折价，或申请人民法院将该工程依法拍卖，以清偿其工程款债权。学界一般认为，是否赋予工程款优先权追及力，需平衡两方面的利益。 一方面是承包人实现工程款债权的利益，追及力是确保工程款优先权最终实现的根本保证。没有追及力的保护，工程款优先权很容易在建设工程所有权发生转移时落空，因此从维护承包人利益的角度，应当确认工程款优先权具有追及力。另一方面是善意第三人的利益，由于工程款优先权是不以占有或登记为要件的权利， 其不经公示即具有优先效力，如确认其具有追及力， 就会损

10、害善意第三人的利益，影响交易安全。因此，是否赋予工程款优先权追及力面临两难选择。但笔者认为，在发包人具有清偿能力时，是否赋予工程款优先权具有追及力，不会在本质上对承包人和善意第三人利益产生影响，另外对于与第三人串通情形下恶意第三人，只要发包人具有清偿能力，是否确认优先权的追及力不具有探讨的价值。如发包人将建设工程转让或投资于善意第三人，在发包人不具有清偿能力时，承包人和善意第三人的利益保护就会 产生冲突和平衡的需要。 因为优先权的非公示性， 此时则应倾向保护善意第三人的所有权的 绝对权利益：当发包人将建设工程转让或投资于善意第三人，善意第三人未支付或未全部支付转让款时，可以确认优先权，承包人有

11、权向建设工程的所有人就建设工程主张优先受偿或者代位求偿权，但即使确认优先权也必须以代位求偿权限额为限确认优先权限额，然后在建设工程所有人向承包人清偿债务或以将建设工程折价或拍卖的方式清偿了承包人的工程款后， 视同建设工程所有人已支付建设工程受让款。当发包人将建设工程转让或投资于善意第三人， 善意第三人已付清支付全部转让款时（是否付清应严格查明）， 则不可以确认优先权，以严格保护所有权人的所有权的绝对权利益。但是在发包人不具有足够的清偿能力时，是否赋予工程款优先权追及力，就会对承包人和善意第三人利益产生重大影响。从法经济学的视角，是否赋予工程款优先权追及力，在某种意义上讲，是对由发包人不能清偿而

12、造成的损失的分配问题。即对由发包人不能清偿而造成的损失由承包人还是由善意第三人承担的问题。赋予工程款优先权追及力，就将发包人不能清偿而造成的损失分配给善意第三人承担。否认工程款优先权的追及力，就将发包人不能清偿而造成的损失分配给承包人承担。通常， 法律在分配损失时，往往采取把损失分配给能够有效防止损失的一方，以预防损失发生的原则。以下就按照预防损失发生原则分析是否应赋予工程款优先权以追及力。1 、承包人不具有预防发包人不能清偿这一损失的发生的能力。笔者认为承包人不具有预防发包人不能清偿这一损失的发生的能力。由于发包人的支付能力处于动态变化的过程，并且法律也没有提供承包人查询了解发包人支付能力途

13、径，承包人无法准确预测发包人最终能否有能力向其支付工程款。如承包人过分的关注发包人不能清偿的风险，则可能失去绝大部分商业机会，致使其无法正常的营业。2 、第三人具有一定预防发包人不能清偿这一损失发生的能力。虽然工程款优先权不以占有或登记为要件的权利，其不经公示即具有优先效力，第三人没有途径查询确认建设工程是否负担着工程款优先权，但是法律已明确赋予了工程款以优先权的效力，在一定意义上是一种公示，第三人可以预测到某一建设工程上可能负担着工程款优先权。此时， 第三人可以要求向其转移建设工程的工程所有人，向其出具经建设工程承包人签章确认的发包人已支付全部工程款的证明，以明确某建设工程上是否负担着工程款

14、优先权。 即使承包人向第三人主张对建设工程行使工程款优先权，第三人可提出经承包人签章确认已支付全部工程款的证明进行有效的抗辩。如发包人不能出具经承包人签章的已支付全部工程款的证明，则可推测其建设工程上可能负担着工程款优先权。当然， 如建设工程的工程所有人不能出具经承包人签章确认的发包人已支付全部工程款的证明，并不意味着该建设工程上一定负担着工程款优先权，如下两种情形（1 ） 、发包人已向承包人支付全部工程款，但承包人出于各种原因未向或不同意向发包人出具已支付全部工程款的证明。（ 2 ） 、发包人拖欠承包人工程款，但承包人未在法定的期间行使工程款优先权， 导致工程款优先权丧失。在这两种情形下，第

15、三人因发包人无法出具经承包人签章的已支付全部工程款的证明，而无法准确判断发包人的建设工程上是否负担着工程款优先权，而拒绝与发包人交易，可能失去一些商业机会。因此，鉴于第三人可以在一定程度上预防自己承担发包人不能清偿这一损失的发生，但又不能完全预防损失的发生，同时审查承包人在行使工程款优先权或者工程款债权时是否存 在自身的过失导致工程款优先权丧失的可能性、承包人行使工程款债权或者优先权是否存在发包人的合理抗辩事由等。 笔者认为，应赋予工程款优先权一定程度的追及力但不是全部的 追及力，即承包人可以就工程款的百分之七十或其他比例向第三人行使工程款的追及力，工程款的其余部分不具有追及力，由承包人自己承

16、担这部分损失。目前最高法院对工程款优先权的追及力问题上，态度并不明确。其在关于装修装饰工程款是否享有合同法第二百八十六条规定的优先受偿权的函复（2004民一他字第14号）4中指出装修装饰工程属于建设工程，可以适用中华人民共和国合同法 第二百八十六条关于优先受偿权的规定，但装修装饰工程的发包人不是该建筑的所有权人或者承包人与该建筑物 的所有权人之间没有合同关系的除外。这一函复并未明确指出建设工程在转移于第三人，承包人是否能就建设工程主张工程款优先权。但从其表述中，可以推论出，在发包人将建设工程转让于第三人时， 承包人无权行使工程款优先权，因为此时，发包人不是建设工程的所有权人，建设工程的所有权人

17、也与承包人没有合同关系。但笔者认为：最高法院对于工程款优先权是否有追及力的倾向性意见，虽然在通常意义 上有利于维护交易安全，但不能有效的防止发包人不能清偿工程款这一损失的发生。（三）、多个工程款优先权的冲突问题。通常，在一个工程只有一个承包人时，工程款优先权优先受偿的范围非常明确，即承包人可以就其施工工程的全部主张工程款优先权。但是，当一个工程具有二个以上承包人时，就可能会出现多名承包人就同一工程主张工程款优先权情形，此时就可能出现了多个工程款优先权冲突问题，即一个工程款优先权的受偿， 影响其他工程款优先权的受偿。 对这一问题， 有二种解决方案。第一方案是所有的工程款优先权均可就全部工程优先受

18、偿，在全部工程变现价值不足以完全清偿全部工程款时，各承包人按比例受偿。第二方案是，各个工程款优先权只能就自己所施工的部分优先受偿，无权对主张对其他承包人施工的部分优先受偿。笔者认为，第一种方案在全部工程变现价值足以完全清偿全部工程款时，对各个承包人的利益没有影响，但在全部工程变现价值不足以完全清偿全部工程款时，就会对各个承包人的利益产生影响。对于承包人所施工的的工程变现价值较大的，其利益就会被分配给所施工的工程变4最高人民法院关于装修装饰工程款是否享有合同法第二百八十六条规定的优先受偿权的函复现价值较小的承包人。因此， 这一方案对施工的工程变现价值较大的承包人不利，而对施工的工程变现价值较小的

19、承包人有利。并且对于在建设工程上设定抵押的抵押权人完全不利，抵押权人优先受偿的机会很少。第二种方案，在每个承包人所施工的工程的变现价值大于其工程款债权时，对每个承包人的利益均无影响。但存在部分承包人所施工的工程的变现价值小于其工程款债权时，这一方案对施工的工程变现价值较大的承包人相对有利，而对施工的工程变现价值较小的承包人相对不利。并且由于这一方案将承包人工程款优先受偿的数额限定在其施工的工程的变现价值范围内，而不是全部工程的变现价值内，有可使全部工程的变现价值在清偿了承包人的工程款后，仍有较大的价值，从而有利于在此工程上设定抵押的抵押权人的利益。对比这两个方案，笔者认为从民法等价有偿原则、促

20、使权利人积极行使权利角度出发，应选择第二个方案。因为在第二个方案中，承包人只就自己施工的工程部分享有工程款优先权，无权以其他承包人施工的部分主张工程款优先权。通常承包人所施工的工程的变现价值会大于承包人依法可主张优先权的工程款的数额，即为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用部分。因此，通常， 承包人完全可以就其所施工工程的变现价值完全受偿其可主张优先权的工程款。但是如果，承包人在施工过程中支付过高的工作人员报酬、材料费， 承包人所施工的工程的变现价值就可能会少于其可主张优先权的工程款的数额。此时， 如允许这一承包人可就其他承包人施工的工程主张工程款优先权，就会产生鼓励承包人支

21、付过高的工作人员报酬和材料费，违反民法的等价有偿原则的精神。另外，在承包人长时间不行使工程款优先权时，其所施工的工程因折旧也可能导致承包人所施工的工程的变现价值少于其可主张优先权的工程款的数额，采取第二种方案有利于促使承包人积极主张其工程款优先权。目前最高法院对于多个工程款优先权的冲突问题上，未有直接意见，但在关于装修装饰工程款是否享有合同法第二百八十六条规定的优先受偿权的函复（ 2004 民一他字第14 号）中指出享有优先权的承包人只能在建筑物因装修装饰而增加价值的范围内优先受偿。最高法院的这一观点与笔者所主张的解决多个工程款优先权冲突问题第二方案（即各个工程款优先权只能就自己所施工的部分优

22、先受偿，无权对主张对其他承包人施工的部分优先受偿。）是相符的。（四） 、实际施工人的工程款优先权。最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（以下简称施工合同司法解释）第二十六条第二款规定实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。此规定明确了在发包人欠付工程价款时，实际施工人有权要求发包人支付工程价款。即确认了在实际施工人与发包人之间可能存在工程款债权。那么， 这一工程款债权是否具有优先受偿的效力呢？虽然合同法第 286 条规定未规定实际施工人可行使工程款优先权，但笔者认为在法院确认实际施工人与发包人之间存在工程款债权的前提下，对于实际施工人主张工程款优先权的请求应予支持。因为：1、合同法第286条设计的宗旨之一5就是为了解决建设工程中影响社会稳定的大量拖欠民工工资问题。既然施工合同司法解释已适当地突破合同的相对性， 规定法院可以确认实际施工人与发包人之间的工程款债权，而实际施工人工程款债权的实