国际条约在中国适用问题研究

1、    国际条约在中国适用问题研究    姚象天 朱清清 王雪纯摘 要：国际条约和国内立法在两个不同的法律框架内适用，在国内法院直接适用国际法判案不仅削弱了对内的国家主权，不利于良好的履行国家职能，同时也是没有按照条约约定合适的履行国际义务。故如何使国际条约在国内合法适用是亟待探讨和解决的现实问题。关键词：国际条约；转化适用；修改国内法一、国际条约和国内法的内涵及关系国际条约是为了确立各国际法主体之间的权利和义务而在其之间缔结的书面协议。国际条约作为当今国际法最主要的法律渊源，在调整各种国际关系间发挥着举足轻重的作用，国与国之间的交往日益密切，国际条约的

2、缔结也越来越频繁。国内法体现的是国家意志，并且以法律形式将国家意志体现到书面的法律条文。国内法是由国家强制力保证实施的行为规则，这种强制力是自上而下的，由国家制定并予以认可的。国际法和国内法的关系问题一直有着“一元论”和“二元论”的争议，后来又出现了“协调论”。所谓“一元论”是指当国内法和国际法效力发生冲突时是以国内法优先还是以国际法优先，认为国际法优先的称之为国际法优先论，认为国内法优先的称之为国内法优先论。所谓“二元论”是指国际法和国内法在各自调整领域有各自的效力，不存在谁的效力更为优先的问题。国际法所调整的是国家间的权利义务关系，违反国际法产生的是国家责任，是自愿履行其义务。而国内法调整

3、的是国内的国家与人民以及人民与人民之间的权利义务关系，违反国内法必然会受到国内法的惩处，当不主动履行时由国家强制力保证实施。两者在调整领域，调整方式，及产生违法后果后的措施都是不同的，所以便不存在哪个优先的问题。二、国际条约在我国的适用国际条约与国内法的关系问题既有国际法层面又涉及到国内法层面。在国际法层面上，除约定必须由签订主体遵守以外，并没有其他规定。在国内法层面上，各国都有自由裁量权，一般在宪法中都予以明确规定，但在我国，自新中国成立以来制定了四部宪法都没有明确对这一问题提出解释和说明。那是不是意味着可以直接依照国际条约做出判决呢？答案是否定的。中国国内的司法机关只能依照我们的国内法做出

4、生效判决。而国际条约和外国法适用一样在司法实践中只能作为证据来使用，用来证明某些事实，而不能作为裁判依据。所以要使我国国内的司法机关能适用国际条约，可采取的办法就是制定与我国参加的国际条约相一致的国内法，使我国用执行国内法的方式来履行相应的国际义务。在某些特殊情况下，当国际条约与国内法发生冲突时，国际条约优先于国内法。第一、我国宪法对这一问题仍然没做详尽规定，但自1982年民事诉讼法（试行）到1985年涉外经济合同法以及1989年的行政诉讼法和1992年的海商法都有法律明确规定了国际法的优先适用。第二、尽管各国在签订国际条约时使国际法与国内法想一致但仍然有国内法未做详尽规定的，故当缔结或参加的

5、国际条约在我国法律中没做规定的，适用国际条约。第三、当国内法律直接规定适用国际條约的，应该适用国际条约的规定。如继承法第36条第3款规定：“中华人民共和国与外国订有条约、协定的，按照条约、协定办理”。此条就是当涉及涉外继承时直接适用“条约、协定”。第四、合同中双方约定适用国际条约，又不违反我国国内法律的应该适用国际条约。合同首先意思自治优先，在契约自由的前提下首先遵从当事人的选择。三、完善国内法，以执行国内法的方式适用国际条约国际法和国内法分属于两个不同的法律领域，调整的范围和领域都是不一样的，因此国内司法机关不能直接根据国际法来判案，故修改原有的国内立法或者制定新的法律法规，使其符合我国所缔

6、结或者参加的国际条约是十分有必要的。其原因有以下几点：（1）制定与国际条约相一致的国内法就是履行了相应的国际责任，至于之后国内法如何实施，法官如何解释，都是国内司法的问题与一个国家履行国际条约没有关系。反之，一个国家如果没有制定与其所承担的条约义务相符合的国际法，即使在判案时直接解释、适用国际条约也是没有履行好国际义务。（2）制定、修改与国际条约相一致的国内法，也有利于行政机关执法。我国的行政机关在行政执法时是依照国内的法律条文来执法的，制定与国际条约相一致的国内法，使行政机关行使行政权力时有法可依，更好的履行国家职责。反之，如果行政机关没有依照国内法行政，依照的是一些符合国际条约的红头文件，

7、也是没有遵从依法行政的原则。使司法机关依法判决，使行政机关依法行政，在履行国内法中遵循国家应履行的国际义务。（3）制定或者修改与国际条约想一致的国内法，有助于国家更好的履行国际义务，承当相应的条约责任。外交部和国务院的有关机构是同外国政府签订条约的主体，因此国务院有关机构和外交部清楚的了解条约的谈判细节和相互的争议焦点，对相互理解的不相一致的地方，产生歧义的地方必须由外交部和国务院有关部门做出专门的解释，这才是恰当的履行了国际义务。司法机关在司法过程中法官的解释无法准确的做到这一点，行政机关在行政执法过程中也不能够很好的解释和阐明条约的内涵。（4）制定与条约内容相一致的国内立法也是国际条约本身

8、所规定的要求。随着全球经济一体化，各国之间的沟通越来越密切，贸易往来越来越频繁，各国需要对各国间对民商事活动进行协调的国际条约也就越来越多。这些多边或双边条约为了使条约的内容更好地在各国得到实施，都在条约中规定各缔约国必须使其本国法与其缔结或参加的国际条约内容相一致。在当今世界全球经济一体化的趋势推动下，如何处理好国际条约和国内法的关系还是应该从本国实际出发，从国情出发，一方面吸收借鉴别国的经验，另一方面需要依赖和完善国内立法，使国际条约在国内的适用过程更顺畅。参考文献：1王铁崖.国际法引论.北京：北京大学出版社，1999：199.2梁西.国际法.武汉：武汉大学出版社，1993：341.3奥本海国际法.中国大百科全书出版社，1995：33.职工法律天地·下半月2018年4期职工法律天地·