合同文本写作与审查方法与技巧.doc

1、合同文本写作与审查方法与技巧不论作为合同承办人员还是合同管理员，在履行职责过程中，工作难点莫过于合同文本的写作，即如何把商务谈判的结果，综合法律的规定体现在合同文本上。合同审查如果不具有合同文本写作的基础知识，更谈不上合同审查把关的问题。本人通过长期的实践，将一些体会、经验简要总结形成合同写作和审查技巧方面的知识与大家共同学习与商酌。下面我这一课将围绕自编的十句顺口溜展开：判断合同性质、正确适用法律审查主体资格、保障合法有效标的准确合法、防止重大误解条款齐全有序、合法完善制约文字表达严谨、消除歧义发生注重结算方式、控制经济风险违约责任重要、切莫把它忘掉首尾一致响应、合同基本搞定合同需要订好、履

2、行才能确保加强日常督查、防范欺诈牢记一、判断合同性质、正确适用法律所谓合同性质：即为合同种类。合同种类在法理上分为有名合同与无名合同，有名合同即指合同法名文规定的十五种合同，如买卖合同，供用电、水、气、热合同，赠与合同、融资租赁合同，承揽合同，建设工程合同，运输合同，技术合同，保管合同，仓储合同，委托合同，行纪合同，居间合同。所谓适用法律：即针对合同的法律性质，正确引用法律规定，为合同各条款的设定提供法律根据，同时也为合同争议的处理选定准据法。合同法律的适用：1、有名合同。适用合同法的专门规定；2、无名合同。合同法分则或者其他法律没有明文规定的合同，适用本法总则的规定，并可以参照本法分则或者其

3、他法律最相类似的规定。（合同法第124条）3、法律冲突（合同法123条）。其他法律对合同另有规定的，依照其规定。如如铁路运输合同。二、审查主体资格、保障合法有效合同主体资格的合法性关系到合同的法律效力以及合同的履行能力。主体合法性审查的内容有：1、 主体资格是否真实、有效；2、 主体资质是否合格、有效；3、 履约能力是否可信。三、标的准确合法、防止重大误解标的是合同权利义务关系所指的对象，通常表现为物（种类物、特定物）或者劳务。合同标的准确合法的含义是指标的应具备有益性、确定性、可能性和合法性：1、有益性：指合同标的应当具有经济价值或者精神价值。2、确定性：即依据交易习惯或者一般常识可以确定的

4、物或劳务。特别是标的为种类物时，还需通过物的质量、型号、品牌等标记进行确定；合同标的为劳务时，由必须具有特定内容的作为或者不作为，否则，容易产生误解，合同难以履行或者不能正确履行。3、可能性：是指标的可以交付或者劳务可以提供。4、合法性：指合同的标的不违反法律的规定，社会公序良俗。即标的物不是法律禁止流通物，或者违法的作为与不作为。四、条款齐全有序、合法完善制约所谓合同条款齐全有序，是指合同不仅要具有法律规定的一般条款，还应当具有根据合同性质所应当明示的其他条款；所谓有序，即把合同要明确的内容，按照一定的顺序、内容归类、重点主次进行排列和叙述。一份规范和完善的合同，应当由法定必备条款、合同性质

5、特有条款、完善约定类条款三部分组成。1、 合同法定必备条款也称法定一般条款，是指由法律明文规定合同应当具备的基本条款（见合同法第十二条）。主要包括：（一）当事人的名称或者姓名和住所当事人住所不仅是确定当事人有关资信的重要因素之一，而且于合同成立的地点，纠纷诉讼管辖有密切关系。如：合同法第三十四条规定合同成立地点：承诺生效的地点为合同成立的地点。采用数据电文形式订立合同的，收件人的主营业地为合同成立的地点；没有主营业地的，其经常居住地为合同成立的地点。当事人另有约定的，按其约定。合同法第三十五条规定书面合同成立地点：当事人采用书面形式订立合同的，双方当事人签字或者盖章的地点为合同成立的地点。民事

6、诉讼法第四十二条规定合同一般管辖：因合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖。公民以他的户籍所在地的居住地为住所，经常居住地与住所不一致的，经常居住地视为住所。公民离开住所地后居住一年以上的地方为经常居住地。法人以它的主要办事机构所在地为住所。（二）标的 （见前面的阐述）（三）数量数指事物的多少；量指事物的单位。合同标的数量即指物的多少和计量单位。数量的确定直接关系到当事人权利义务的实现，责任的大小，当事人交付的数量与合同约定是否相吻合，直接决定了当事人是否违约。（四）质量质量是指产品或者劳务的优劣程度。它包括标的物的物理或化学成分指标、规格、型号、尺码、款式以及外在感觉、内

7、在品质等要素。合同常见的质量标准有约定标准（含样品标准）、国家标准、行业标准等。质量标准与技术要求两者之间既有共同点，也有一定的区别。（五）价款或者报酬价款或者酬金，是当事人就标的物或者劳务受益所应支付的代价（对价）。是区分有偿合同与无偿合同的重要指标，也是衡量有偿合同是否显失公平，以及是否适用情事变更原则的重要因素。如：合同法第五十四条可撤销合同：在订立合同时显失公平的，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或撤销。（六）履行期限、地点和方式履行期限：指当事人完成合同责任的时间限制。履行期限可分为：（1）即时履行（如“一手交钱、一手交货”）；（2）定期履行（即按约定的时段履行）。需要注意

8、的是，如果合同约定的履行期限为一个时间段，并明确债务自该时间段的起点必须开始履行，那么，该时间段的起点和终点均为履行期限。履行地点：指债务人交付债务或者债权人领受合同标的物，债务人提供劳务或者债权人接受劳务服务的地点。履行地点是确定货物验收地点、标的物所有权转移、以及确定纠纷管辖的依据（合同另有规定的除外）履行方式：指合同标的物的交接方法或者手段。如是一次交付还是分期交付，是送货上门还是自提等。（七）违约责任（本点在后面阐述）（八）解决争议的方法解决争议的方法是处理合同纠纷的手段或者机制的一种事前选项。选择的方法有三：协商、第三方的调解、仲裁或者诉讼。协商或者调解在任何时候都可以作为合并选项，

9、但是，在仲裁和诉讼之间，当事人只能择其一，即“或裁或诉”，不得同时选择仲裁和诉讼作为同一合同争议的解决方法。在选择仲裁时，要注意仲裁协议或者仲裁条款约定的合法性和严密性。即应明确约定仲裁的事项（范围）、仲裁机构、仲裁地点，如约定不明或者没有约定的将导致仲裁协议或仲裁条款无效。在选择诉讼时，要注意按照“就近、方便、利已、合法”的原则选择管辖法院。根据民事诉讼法第二十五条的规定：合同双方当事人可以在书面合同中协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告所在地、标的物所在地人民法院管辖，但不得违反本法对级别管辖和专属管辖的规定。作为铁路企业，还要充分利用铁路运输法院的优势，争取约定由铁路运输法院

10、管辖。条款示例：本合同在履行过程中发生争议时，双方应及时协商解决，协商一致达成协议的，应按协议履行；协商不成的，可由双方共同的上级主管部门（或者指明的第三方）进行调解；协商不成或调解不成，或不愿意协商和调解的，任何一方均可向人民法院提起诉讼。诉讼时由被告住所地法院管辖合同履行地法院管辖合同签订地法院管辖标的物所在地法院管辖原告所在地法院管辖福州（或南昌）铁路运输法院管辖。2、 合同性质特有条款指依据合同的性质和法律规定，某种合同应当具备的主要条款。1）有关单证和资料的交付。如买卖合同、承接合同、建设合同、运输合同、技术合同等涉及到的产品合格证、质量保证书、使用说明书、土地与房产权证书、设计与施

11、工图纸和技术资料等。2）知识产权归属。如合同法137条规定的具有知识产权的计算机软件作为买卖合同标的物的权利归属；以及技术合同中有关专利权、技术成果的分享或归属等条款。3）标的物所有权转移的约定。即合同法第134条规定的情形。（当事人可以在买卖合同中约定买受人未履行支付价款或者其他义务的，标的物的所有权属于出卖人。）4）租赁物的维修责任。根据合同法第220、221条的规定，如合同对租赁物的维修责任没有做出约定的，由出租人承担维修义务。5）定作物的留置权。如合同法第264条规定：定作人未向承揽人支付报酬或者材料费等价款的，承揽人对完成的工作成果享有留置权，但当事人另有约定的除外。6）合同法分则中

12、对有关种类合同明文规定的主要条款。3、完善约定类条款指基于合同重要性、复杂性的情形，在拟定合同时，除法定主要条款、合同性质条款以外，为应对合同各方关注的其他问题，完善合同权利义务而约定的条款。主要有：1） 付款的期限与方式。（后面阐述）2） 双方其他权利义务。即将双方一些需要明确，而又无法归类到有关条款的要求或者权利义务一并纳入。如环保、卫生、治安、消防等责任。3） 合同的终止或者解除条件。合同法第91、第94条规定了合同终止、解除的法定条件。我这里要提出的是大家要懂得运用合同第93条合同约定解除的法律规定，特别是一些需要经过一定审批程序生效，或者长期分阶段履行的合同，如土地出让、房地产开发，

13、大型建设项目合同。4） 合同的生效条款。书面合同均应当约定合同生效条件。一般情况下合同应当自当事人各方签字并加盖公章（合同专用章）之日起生效；附期限生效的合同（生效起止期限）自期限届至时生效、期限届满时失效；附条件生效的合同，自条件成就时生效。（合同法第4446条）五、文字表达严谨、消除歧义发生合同文字是否规范、严谨，是否意思表达清楚，关系到双方正确理解合同条款内涵，正确履行合同，正确处理争议的大问题。要严谨缩写简化词、同音字、多音字、多义字的运用。通俗的讲，合同条款及文字的理解所要达到的目的，不能局限于双方当事人，而应当是第三方均能理解和通俗易懂的。六、注重结算方式、控制经济风险 1、结算方

14、式的确定，应当由财务部门利用其专业优势进行审查。按照便利、安全、快速的原则选择结算方式。2、已方支付金钱的（包括预付款、分期付款的时间、金额）要注意自身的支付能力，避免违约，同时注意预防预经济诈骗；对方支付金钱的，要尽可能加快支付速度或者做到“先多后少”。3、收款单位、开户银行和帐号，合同有约定的必须按约定办理，合同没有约定的必须在合同主体之间进行结算。不得擅自变更结算方式，不得出租银行帐号。4、需要预先提供票据才能结算的，应当按照“先后履行”的原则，约定票据的提供方式和时间。5、合同中应当标明支付货币的种类。七、违约责任重要、切莫把它忘掉所谓违约：是指当事人未按合同约定的标的、时间、地点、方

15、式履行义务的行为。违约的表现形式概括起来有两种，一种是合同的不履行，即当事人根本没有实施履行合同义务的行为；另一种是不完全履行，即当事人虽然实施了履行合同义务的行为，但不符合或者不完全符合合同约定的条件。所谓违约责任：就是指当事人不履行或者不完全履行合同规定的义务所引起的法律后果。当事人承担违约责任的方式可分为法定违约责任和约定违约责任。法定违约责任：指由法律明文规定的违约责任承担方式。如合同法第107条规定的继续履行、采取补救措施或者赔偿损失；合同法第115条规定的定金责任。约定违约责任：包括两个方面，一方面是在法律规定的原则下，就违约后果的承担方式做出具体的延伸；另一方面指法律没有明文规定

16、，而由当事人根据具体需要而制定的罚则。违约责任承担的方式：主要有违约金和赔偿金两种。1、 违约金是指当事人根据合同约定，当一方违约时应当向守违方支付一定数额金钱的罚则。注意。根据合同第116条规定，当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。2、 赔偿金是指当事人一方不履行合同或不完全履行合同义务时，给对方造成损失的，应赔偿守违方相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益。需要着重指出的是，新合同法对违约责任方面，主要是采取当事人“合同违定，意思自治”的原则，基本消除了旧法中法定违约责任具体量化的做法，所以当事人在合同中制定具体的违约金罚则就显得特别重要，防止“合同无违定，违约难追究”的情况出现。八、首尾一致响应、合同基本搞定 合同文本的写作或审查的最后一步是合同首尾相一致的问题，所谓合同首尾一致响应，指三个方面的一致。1、尾部所列盖章或签名_的当事人应于首部的当事人一致，包括当事人的名称或姓名，法定代表人或者委托代理人的姓名；2、当事人所在地址、邮编、开户银行、帐号与合同约定或实际情形一致；3、合同签订的地点、日期与合同约定或实际情形一致。九、合同需要