法律行为和代理

1、法律行为和代理法律行为是指民事主体以设立、变更或终止民事权利和民事义务为目的的行为，是引起涉外民事关系变化的法律事实。综观各国的国际私法立法和实践，法律行为形式要件的准据法主要采取以下几种方法确定。（一）根据 “ 场所支配行为 ” 原则，适用行为地法“ 场所支配行为” 是古老的也是最常用的确定法律行为形式要件有效性的法则。自巴托鲁斯创立法则区别说以来，关于法律行为的方式，一直沿用这个原则，各国立法也大都规定行为方式适用行为地法。不过，对于这一原则，性质的认识学者却有不同的看法，有的认为它是强制性规范，因而在实践中采取绝对适用主义，即法律行为方式只适用行为地法。另一种主张则认为它是任意性规范，因

2、而在实践中采取相对的选择适用主义，即法律行为方式既可适用行为地法，也可在一定条件下选择适用其他法律，从当今的国际立法实践来看，各国大都倾向于认为“ 场所支配行为” 法则是任意性规范，因而多采取相对的选择适用主义。对于行为地， 在实践中会产生歧义。因为隔地成立的法律行为很可能是在甲国实施该行为，在乙国完成该行为，而行为结果却在丙国发生。这时就需要根据个案的具体情况，运用最密切联系原则和公共秩序原则等原则加以综合考虑，以确定适当的地点为行为地。（二）适用法律行为实质要件准据法或选择适用法律行为实质要件准据法和行为地法法律行为方式和法律行为实质要件密切相关，故有的国家将两者准据法统一起来，规定适用同

3、一准据法。（三）选择适用法律行为实质要件准据法和行为地法为了促使法律行为有效，一些国家规定选择适用法律行为实质要件准据法和行为地法，只要符合两者之一规定的，法律行为即为有效。（四）采用多种连接因素来选择确定法律行为方式的准据法20 世纪 30 年代以来， 出现了对连结点进行软化处理或规定复数连结点以增加法律可选性的立法趋势。 这种规定不仅体现在法律行为实质要件的法律选择中，也体现在法律行为形式要件的法律选择中。 这类冲突规范允许法律行为形式要件选择的准据法可以包括法律行为成立和效力的准据法、行为地法、属人法、法院地法等。值得注意的是， 某些特殊的法律行为的方式则不受上述各种一般原则的约束而作例

4、外处理。如关于物权行为， 特别是不动产物权的行为方式，包括登记或进行处分的法律行为方式，如士地抵押设定方式，房屋让渡方式、财产租赁方式等，一般只允许适用物之所在地法。第二节代 理一、涉外代理的概念与代理法律冲突根据国际私法一般原理，涉外民事关系三要素（主体、内容、客体）中只要有一个要素具有涉外因素， 就构成涉外民事法律关系。就代理关系而言，只要代理关系三要素中一个要素具有涉外因素， 就构成涉外代理关系。代理人与被代理人具有不同国籍或住所位于不同国家，或代理人根据被代理人的委托，在本国以外的国家或地区实施代理行为，或代理人与第三人具有不同国籍或住所位于不同国家，代理人在代理权限内，以被代理人的名

5、义与第三人实施民事法律行为，被代理人对代理人的代理行为承担民事责任就是涉外代理。代理制度是各国法律均认可的一种法律制度。对代理权的产生， 多数国家也认为有法定代理、指定代理、委托代理三种方式。对委托代理，各国的法律规定有所不同。大陆法系国家多主张根据当事人本人的意思表示，通过本人的委托或授权，这种授权不管是口头的或书面的， 代理人都可以取得代理权。大陆法系国家主张代理权的取得是明示的。英美法系国家对代理权的取得方式规定的较为宽松。代理人取得代理权可以居于被代理人的明示授权，这种授权可以是书面的、口头的以及证据 （人证、 物证） 式的；可以居于被代理人的默示授权，被代理人可以以自己行为使代理人以

6、被代理人的名义为法律行为；可以居于必须的原因取得代理权。我国法律对涉外代理问题未作规定，司法实践中把国内代理的有关规定类推适用于涉外代理。我国的货物进出口涉外代理具有其特殊性，涉外代理关系中具有涉外因素并不一定构成涉外代理关系。 我国的外贸进出口实行外贸代理制，一些不具有进出口权的企业进出口商品，不能以自己的名义进行，必须委托具有外贸进出口权的企业代理。这种代理关系虽然具有涉外因素， 但在我国不作为涉外代理关系看待，而作为国内代理关系处理。代理过程中发生争议和纠纷， 目前适用对外经济贸易部1991 年 8 月 29 日发布的 关于对外贸易代理制的暂行规定处理。二、涉外代理的法律适用一个涉外代理

7、行为涉及三个当事人，即被代理人（本人）、代理人和第三人，产生三方面法律关系， 即被代理人与代理人的关系、被代理人与第三人的关系，以及代理人与第三人的关系。代理的法律适用就是要解决适用哪国法律来确定这三方面法律关系中当事人间的权利义务。（一）被代理人与代理人关系的准据法被代理人与代理人的关系，是一种代理权关系，也是一种委托合同关系，其准据法应依产生代理权的原因分别确定。在委托代理中， 代理人的代理权源于委托合同，故应依照合同冲突原则来决定代理权关系的准据法。代理权关系准据法的适用范围，包括；（1）代理人的权限；（2）代理人得请求报酬的数额； （3）本人或代理人得终止代理关系的条件；（4）代理关系

8、是否因本人死亡或受禁治产宣告而消灭；（5）狭义无权代理人应负的责任，等等。合同关系的法律适用，现今国家多采用当事人意思自治原则，在当事人未选择委托合同的准据法时，关于如何确定适用的法律，各国立法颇不一致，判例与学说分歧很大。归纳起来，主要有以下几种做法和主张：1适用代理关系成立地法。2适用代理人代理行为地法。3适用代理人住所地法或营业地法。4适用与代理关系有最密切联系的法律。1999 年 10 月 1日实施的中华人民共和国合同法第126 条规定：涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律，但法律另有规定的除外。涉外合同当事人没有选择的，适用与合同有最密切联系的国家的法律。根据这条规定，

9、在我国，涉外代理合同的法律适用，首先依当事人的约定，当事人未作出约定的，则按照最密切联系原则确定应适用的法律。（二）被代理人与第三人关系的准据法被代理人与第三人在代理活动中并不一定有事实上的接触，但在法律上存在联系，存在一种效果关系， 即代理人与第三人所为的法律行为是否对被代理人具有拘束力。被代理人对代理人与第三人之间的代理行为承担责任，必须满足两个条件：一是代理人有代理权，在授权范围内行使代理权；二是代理人与第三人订立的合同有效。只有满足了这两个条件，代理人的代理行为才能产生法律上的效力，才能拘束被代理人。代理人是否有权拘束被代理人，各国通常采用以下法律适用原则进行调整：1适用被代理人住所地

10、法或调整被代理人与代理人内部关系的法律。2用主合同准据法。3用代理人代理行为地法。（三）代理人与第三人关系的准确法在代理关系中， 代理人在代理权限内以被代理人的名义所为的法律行为，其法律后果直接由被代理人承担。在通常情况下， 就代理人与第三人的关系而言，代理人在代理行为完成后，代理人与第三人之间不产生权利义务。但是，当代理人无权代理或越权代理，代理人的行为构成对第三人的侵权时，一般依照侵权行为准据法的规定来追究代理人的责任。三、代理法律适用海牙公约第十三届海牙国际私法会议于1978 年 3 月 14 日通过了代理法律适用公约，并于1992 年 5 月 1 日生效。该公约共5 章 28 条，主要

11、内容包括：1公约的适用范围公约第 1 条至第 4 条规定了公约的适用范围。根据公约第1 条规定， 公约适用于由一方（代理人） 有权代表他人 （被代理人） 与第三人进行交易活动所产生的具有国际性的关系的准据法的确定。 只要是这样的代理关系，不管代理人是否是以自己的名义或以被代理人名义进行代理活动， 都属于本公约的适用范围。公约这样规定实际上囊括了各种代理，公约给代理下了一个范围相当广泛的定义。公约第 2 条明确规定了与代理关系有关，但不属该公约适用范围的事项，这些事项包括有关当事人的能力，有关代理的形式要件以及一些法定代理等问题。而且， 单位实体内部人员所谓的职务性“ 代理 ” 也不属于公约的适

12、用范围（公约第3 条）。此外，该公约也不适用信托代理关系（公约第3 条第 2 款）。2代理人与被代理人关系的法律适用公约第 5 条规定了代理人与被代理人内部关系的法律适用，代理人与被代理人关系适用按照双方共同意思表示选择的某国国内法。这种选择即可以是明示的，也可以是默示的，如果当事人未自主选择准据法，公约规定应以建立这一代理关系时代理人营业地法律为准据法，若无该种营业地，则以其惯常居所地法作为准据法；但是，如果代理人或本人有一个以上的营业地，则以他们与代理关系联系最为紧密的营业地法为准据法。公约第 8 条规定了依本公约确定的准据法的适用范围。总的说来， 代理的准据法适用于代理关系的产生、有效性、当事人的义务，履行的条件、不履行的结果以及代理义务的消灭等内容。3被代理人与第三人、代理人与第三人关系的法律适用公约第 11 条第 1 款规定：在本人与第三人之间，有关代理人的代理权的存续及范围，代理人进行代理活动的效力等均适用代理人进行代理活动时其营业地的法律。4一般条款和最后条款（1）强行法的适用公约第 16 条规定，内国法律有关代理的强制性法律规范优先适用，法院应该给予任何一个与特定的代理关系有重要联系的国家的强制性法律规定适用的效力，而不管该国国际私法规范指引的是哪一国法律。（2）公共秩序保留条款公约第 17 条规定，本公约规