论董事对公司第三人的责任

1、论董事对公司第三人的责任（作者:单位:邮编:）董事因履行义务而享有权利，因行使权利而承担责任，董事是权利、义务、责任的统一体但是，（我国）公司法侧重于权利 的规定，包括董事权利和董事会职权的规定。v而对董事的义务、责 任鲜有规定或规定不完善。随着现代公司中董事会中心主义的确立， 董事会经营管理权日益扩大，强化董事责任，能促使董事尽职尽责地 履行其对公司的义务。完整的董事责任体系包括董事对公司的责热任 和董事对公司第三人的责任。我国公司法已规定了董事对公司的责任, 而且在学说上讨论亦颇多。但是，董事对公司第三人责任不仅在立法 上处于空白，而且法理上讨论也不够充分，这与第三人在公司法中的 重要地位

2、是不相称的。第三人虽处于公司的外部，但其与公司有着非 常密切的关系，与公司的生存、发展利益攸关。相对于作为公司内部 人的董事来说，第三人对公司信息获得的不对称性、对公司经营管理 的几乎不参与性，使得其权益需要加以特殊保护，以平衡公司、董事 和第三人之间的利益。因此，强化董事对公司第三人的责任，对于保 护第三人的合法权益，维护交易安全，进而维护社会的经济秩序具有 重要意义。笔者拟在借鉴外国公司立法和学说的基础上，通过比较分 析的方法，具体论证我国从立法上如何完善董事对第三人的责任的规 定，以期抛砖引玉。囿于篇幅，本文只探讨董事对第三人的民事责任。一、董事定义和第三人范围的界定关于董事的定义，各立

3、法和学说并不统一，我国公司法也未 界定董事的定义。根据布莱克法律辞典，董事为¥依照法律被任 命或被选举并被授权经营管理公司事务的人。”2而根据英汉辞海, 董事为r由公司股东委任、授予全面控制和指挥公司企业的组成员之 。”3二定义形式上有所不同，但实质上是一样。如pennington所认 为“一个公司的章程可以称他的董事为治理者、治理委员会或管理委 员会成员，甚至给他们任何称呼，但就法律而言，他们仅仅是董事。 重要的是他们的职能而不是他们的名称：4因此，不管董事的定义和 名称如何，董事的职能必须明确。我国公司法并未规定董事的职能， 仅规定了董事会的职权。不过，董事是董事会的组成成员，所

4、以这些 规定也可以作为界定董事职能的借鉴。笔者认为，董事的职能为： 经营决策和业务执行。而台湾学者柯芳枝认为f董事一语，在概念上 可区分为机关之董事(vorstand )及为机关担当人之董事 (vorstandsmitgleder y5因此，从董事职能和概念区分上，并按照 我国公司法的规定，笔者给董事定义为：依法由股东选举，具有 经营决策和执行公司业务的权限，而构成董事会成员的人。但在实践 中，关于董事的称呼五花八门，所以本文所称董事包括任何具有董事 职能的人，而不管他们的名称如何。凡是具有经营决策和执行公司业 务权限的人，包括董事长、常务董事、执行董事、董事等都是本文所 述的董事范围。公司第

5、三人，笔者认为包括公司的股东、债权人和社会公众。对于债权人作为公司的第三人，在学说上不存在任何争议。而股东是 否为公司的第三人，在学说上颇有争议。第三人(third party )指''对 于一个合约或一项交易来说，不是其中的当事人，但合约或交易涉及 到其权益”6。股东是由投资者转化而来的，各投资者共同出资设立公 司的行为是一种“共同一致的共同行为”7。这种行为的结果产生了独 立于投资者的有着自己独立法律地位的公司。相应地，投资者也转化 为公司股东。不过，股东对公司还享有股东权。从这个角度来看，股 东应为公司的第三人。我国台湾地区张龙文律师和黄川口学者都认为 第三人应包括股东在

6、内。8现在，“绝大多数立法例和学说认为，第三 人包括债权人和股东。”9对此笔者论述如下：k 投资者向公司投资后，对自己的投资就不再享有所有权， 而转化为股东权和公司法人权利。股东人格和公司人格独立存在，公 司人格并不吸收股东人格。股东只能通过行使股东权的方式来关心或 参与公司的经营管理。2、随着现代公司规模的扩大，尤其是股份公司的出现，使公 司的股份小额化、分散化以及由此带来的风险的分散化，吸引了众多 的投资者。这样必然产生许多的中小股东，他们无力也无必要参与公 司的经营管理，其地位几乎与债权人地位一样，成了只是消极等待红 利的股东权人。3、从权利义务角度观之，公司董事和股东之间并无直接的权利

7、义务关系，这为大多数国家的立法和学说所承认。董事仅是公司的 义务人而不是股东的义务人，因此相对于公司的董事而言，股东应为 公司的第三人。但有些学者认为董事对股东负有义务，如新西兰一学 者认为，董事对股东负有三项义务一是监管股份登记(duty to supervise the share register);二是披露对股东有利害关系的事件 (duty to disclose interests );三是披露股份转让情况(duty to disclose share dealings )b5,10另外英国的判例也认为公司对股东负 有义务11o分析这些所谓董事对股东的义务，其实并不是董事个人 对股东

8、所负的义务，而是公司对股东所负的义务，董事只是义务的 行者而已。因为公司作为法律拟制的人，本身并无作为，只能由其机关去作为。4、“在股份有限公司的利害关系人中，与公司利益关系最为密切首推股东。鋼2因此，在公司中股东权益的保护是一个关系公司生存 和发展的问题。虽然各国公司立法都设计严密而周全的制度来保护股 东权益，但都是从公司角度而言。其实，公司的行为都是由董事来具 体完成的，而公司的利益与股东的利益并不完全一致。因此，代表公 司利益的董事直接影响着股东权益。所以，将股东纳入公司第三人， 这样更有利于股东权益的保护。需要说明的是，从我国公司法及有关规定看，股东可以兼任公司董事。13在这种情况下，

9、兼任董事的股东从其自身利益出发，亦 会尽职尽责地履行其对公司的义务，与本文所探讨的加强董事对公司 第三人的责任的目的并不矛盾。同时，兼任董事的股东只是少数，而 且由于其直接参与公司的经营管理，容易控制甚至操纵公司的经营管 理，损害其它非董事股东的合法权益，所以，在这种情况下，也需要 特别强调股东权益的保护。社会公众是否为公司的第三人，有无必要将其纳入公司第三人范畴？试举一例加以说明：一董事具有公司净污设备的选择权和购买 权，因其玩忽职守或贪污受贿行为，而进口了一批劣质净污设备。致 使公司的生产活动对当地居民生活环境造成极大污染，并给当地居民 的身体健康及生活造成了严重后果。当地居民既不是公司的

10、股东，又 不是公司的债权人。如何通过适当的救济手段保护其权益呢？当然, 可以根据侵权行为法要求公司对居民负赔偿责任，但实质上在此案中 全部过错在于董事，如果不追究董事的责任，恐怕难以符合法律正义。同时：公司之集中资金与劳工，与一般消费市场有极其重要的地位, 产生极大的经济力量，对于社会大众有极重要的关系。此种影响，小 而直接及于公司员工，大而及于整个社会。”14而且，“身为交易主体的 巨大股份有限公司乃有可能成为国家中的国家，有时甚至可以左右国 家的命运。其强烈的冲击，对仅具皮肉之身的自然人市民产生相当大 的威胁：15所以，将社会公众纳入第三人，对其权益加以特殊保护, 有利于加强董事责任心，也

11、利于保护处于弱者地位的社会公众权益。二、责任学说董事对公司第三人的责任，源于法人机关责任学说。关于此学说，主要有两种观点，一种是无责任说；一种是连带责任说。我国的传统影响倾向于无责任说。该说的代表人物是我国的著 名法学教授马俊驹，他认为¥法人机关成员在执行职务时所为的行 为，就是法人的行为。那么其后果应由其法人承担责任。为什么又要 与法人机关成员共同承担连带责任呢？实际上，在执行法人职务过程 中，法人与法人机关成员是置于一个民事主体之中的，他们对外不可 能承担民事责任。只要是法人机关成员执行法人职务的行为，都应看 作是法人的行为。”16这与我国民法通则的规定是一致的。民法 通则仅规定

12、了法人对其机关成员的职务行为应当承担民事责任，却 未规定法人机关成员对其职务上的过错也应当一定的民事责任。连带责任说主要反映在我台湾地区的立法和学说上。台湾民法第28条规定r法人对于其董事或职员因执行职务所给加于他人之 损害，与该行为人连带负赔偿之责任。”另台湾公司法第23条规 定：公司负责人，对于公司业务之执行，如有违反法令，致他人受有 损害时，对他人应与公司负连带赔偿之者。”台湾学者何孝元认为¥董 事既为法人之代表，就董事因执行职务所加于他人之损害，法人与董 事应负连带赔偿之责。”17关于这两种学说，笔者同意连带责任说，理由如下：k 导入连带责任说，可以促使董事慎重守法，通过加强

13、董事的责任保护受害人的合法权益。“公司业务之执行，事实上由个人董事担任，公司法为防止个人董事滥用职权而侵害公司利益，并使受害人多得获偿之机会，故令个人董事与公司连带负赔偿责任。78考察连 带责任的起源，其考虑的仅仅是债权人多得获偿机会而不是过错问 题。19所以在规定连带责任的情况下，第三人可以向公司和董事任 何一方求偿。显然，第三人的受偿机会大大增加。2、公司作为法律拟制的人，其本身并无作为，其作为都是通过公司机关来完成的。具体来说，由每个董事按照董事会决议来实现。因此，每个董事的行为，公司必须对其负责。然而，在执行公司意志 中，董事的意志要也渗入其中，而且往往起决定作用。因为公司的意 志最终

14、还是由个人意志组成的。所以，在一定情况下，公司董事应与 公司共担风险，与公司共同对第三人负连带赔偿之责。3、现代公司中董事会职权日益扩大。许多国家的公司法都规 定，董事会除享有公司法规定的权利外，还享有公司章程规定的其它 权利。也就是说，董事会的自治权越来越大，其实际控制甚至操纵公 司经营管理。相应地，董事的职权也越来越大。若不加以控制，就易 滥用，从而损害公司以及公司第三人利益。因此，采连带责任说，使 董事在一定情况下，与公司负连带赔偿之责，更能适应现代公司的发 展趋势和保护第三人合法权益。三、责任性质及责任特点董事对第三人责任的性质，讨论最多的在日本学术界。主要有 三种观点：一为特别法定责

15、任说。根据该说，董事对第三人的责任与 民法上的侵权行为不同而由特别法即公司法规定的责任。二为特殊侵 权行为责任说。该说认为：在确定董事对公司第三人的责任时，不适 用关于一般侵权行为责任的规定。三为一般侵权行为特则说。该说认 为，董事的责任就是一般侵权行为责任，只不过就轻过失可以免责而 已。其中特别法定责任说为日本通说。在我国亦有学者主张特别法定 责任说。20笔者也赞同这种观点。k 如前所述，董事与公司第三人之间并无直接权利义务关系。 因此，“董事对公司以外之第三人，不负直接之义务，故纵令违背其任 务，其结果致第三人受损，若无特别明文规定，本对于第三人不负何 等责任。”21所以：董事对于第三人之

16、责任，系以违反法令为原因，基 于法律之特别规定而生。”222、第三人不是公司的直接受害人，而是公司的间接受害人。先，董事仅仅是公司的义务人，而不是第三人的义务人。董事的行为若违反公司法或公司章程，只会给公司造成损失，而公司的损失影 响到公司的股东、债权人和社会公众。因为“公司财产为股东及公司 债权人之集合体，董事职司业务之执行，但其成败与股东、公司债权 人之利益，息息相关。”23其次，董事的职务行为虽是直接与公司第 三人进行交往，但其行为时并不体现自己的独立法律人格，而是以公 司的名义行为的。根据侵权行为之债法理，间接受害人对加害人不享 有基于侵权行为之债的损害赔偿请求权，也即第三人不能要求董

17、事负 赔偿责任。如我国台湾学者郑玉波认为门侵权行为）损害赔偿之债 权人，原则为被害人；但于生命权被侵害之情形，其本人无从取得， 故民法对于因被害人死亡，而间接受害之人，也赋予损害赔偿请求 权。”24分析这句话，不难发现：损害赔偿之债权人，原则为被害人”的被害人是指直接受害人，以与后面的间接受害之人相对应。由此可 以得出结论：董事对公司第三人责任不符合民法的一般侵权行为责任 和特殊侵权行为之债责任主体，因此，董事对公司第三人责任不是民 法上的一般侵权行为责任和特殊侵权行为责任，而是一种基于特殊保 护第三人权益的特别法定责任。基于分析，笔者认为董事对第三者责任有以下特点：是一种法定的连带责任。董事

18、对第三人责任不是一种独立的单独责任，而是一种与公司连带的赔偿之责r所谓连带赔偿责任云 者，即公司及董事应为连带债务人，被害人得向其分别或共同、先后 或同时请求全部或一部之损害赔偿之谓也。”25这是因为董事终究是 公司的机关成员，其具体行为时是披着公司的面纱进行。董事与公司 之间的关系相对于第三人来说，是一种内部关系。通常由于这种内部关系，董事不应对外承担责任。但在特别法律规定下，为使第三人多 得获偿之机会，而要求董事承担责任。鉴于董事为公司机关的成员， 董事与公司在法律地位上的不可分性，所以董事与公司对第三人的责任是一种连带的不可分之责。如果在揭开公司面纱的特定情况下，则董事对受损人的责任就是

19、一种一般的独立的单独责任，而不是本文探 讨对于公司第三人之特别法定责任。2是一种法定的加重责任。本来，董事作为公司机关成员， 其行为都是公司的行为。但是；（现代）股份公司的权力很大程度上， 从股东大会转移到他的常设机构董事会，董事会实际上行使了股东大 会的权力。鉴于此，为保护股东和债权人，各国公司法都规定了加重董事责任的制度。”26ui借鉴外国立法，完善我国公司法中关于董事对公司第三人的责任鉴于公司在现代社会经济生活中的作用，为了更加周全地保护 第三人的权益，不少国家的公司法均规定了董事对第三人的责任。比 较典型的如：日本商法第266条第三款规定h ）董事执行职务 有恶意或重大过失时，对第三人

20、也负连带损害赔偿责任；（二）董事 对认股书、新股认购权证书、公司债应募书、事业说明书或第281 条第1款的文件上应记的重要事项做虚伪记载，或者进行虚伪登记或 公告时，与前款同。但是，董事证明对记载或公告为疏忽大意时不在 此限。”27比利时公司法规定：按照惯例，董事对公司的债务不承 担个人责任（第61条），但是在以下情况，董事和经理应对股东和第 三方承担个人责任：仁 股东人数未满7人时的公司债务；2、资本 增加时，对实物的作价过高；3、某些情况下，公司的信函中和由董 事签署的文件上遗漏了应该包括的法定内容28。”法国公司法亦规 定f违反公司法、公司章程或在管理中有失误行为的董事，都应对公 司股东

21、和债权人承担责任29。”而我国台湾地区公司法第23条规 定：公司负责人，对于公司业务之执行，如有违反法令，致他人受损 害时，对他人应与公司负连带赔偿之责。”比较分析这些规定，得出以 下结论：首先，日本商法典和法国公司法强调董事行为的主观过错性； 比利时公司法和台湾地区公司法强调董事承担责任的客观违法性。不 过，这些公司法关于董事对公司第三人责任的规定，都未涉及到特定 情况下的社会公众，颇值探讨。其次，综合这些公司法的规定，抽象 岀董事对公司第三人承担责任要件，以作为我国公司立法之借鉴。笔 者认为这些要件是：一是董事行为是执行公司业务的职务行为；二是 董事行为时有恶意或重大过失或违反公司法和公司

22、章程；三是董事行 为致使公司第三人受到损害。关于第一个要件，明确的是董事行为性 质问题；第二个要件是过错要件或违法性要件，笔者采取主观和客观 两个标准，以严密周全地追究董事责任；第三个是结果要件。最后, 立法技术上，日本商法典和比利时公司采取列举式规定，而台湾地区 公司法和法国公司法采取的是概括式规定。从我国有关立法看，我国公司法没有关于董事对公司第三人责任的规定，只有海南经济特区股份有限股份公司条例明确规定了董事 对第三人的民事责任。该条例106条规定f董事履行职务犯有重大过 错，致使第三人受到损害，应当与公司承担连带赔偿责任。”但该规定 过于简单、概括，不利于实践操作。我国公司法第212条

23、规定： “公司向股东和社会公众提供虚假的或者隐瞒重要事实的财务会计报 告的，对直接负责的主管人员和其它直接责任人员处以1万元以上 10万元以下的罚款。构成犯罪的，依法追究刑事责任。”董事是公司 机关成员，是公司的主管人员和责任人员，应当适用本条。但只规定 了对董事的处罚，而对其对第三人造成的损害，如何赔偿只字未提。 也就是说，这一法律条文排出了董事对第三人的责任，这显然不符合 我国经济生活的实际，也不利于保护第三人的合法权益。目前在我国经济生活实践中，出现了“穷庙富方丈破庙富方丈” 的怪异现象。在国有企业纷纷倒闭、资不抵债时，一批批法人机关成 员却富得流油，一批批百万富翁脱颖而出，可人民法院审

24、结的经济案 件却无法执行。1997年，安徽省芜湖市展开“破产企业挖蛀虫”活动， 当地29个破产国有企业无一例外存在管理人员受贿和侵占公司财 产，共"0人涉嫌犯罪30o对于这些怪异现象，一些学者认为这应 归于我国的所有制和体制问题，认为只有对企业进行私有化和民营化 才能解决上述问题。笔者认为并不如此，解决这些问题的关键在于建 立有效的完善的经济的制约机制，其中一个重要方面就是要强化法人 机关成员的责任，尤其是要强化其民事责任。这样有利于规制董事的 行为和保护第三人的合法权益，以使他们的利益达到平衡，同时也有 利于公司本身的发展。因此，建议我国公司法应增加关于董事对公司第三人责任 的规定

25、。如前所述，董事对第三人责任是一种法定的加重责任。公 司法在完善此规定时，应对董事对第三人责任承担条件、免责条件 以及与公司承担连带责任的比例都应细化规定，以免董事与第三人之 间的利益失衡。同时，鉴于董事对第三人责任的特点是基于公司法的 特别规定的一种法定责任。宜采用列举式规定，而不宜采用概括式规 定，因为这样可防止公司第三人任意追究董事责任，损害董事利益, 同时在实践中也更具有操作性。笔者认为在以下几种情况下董事应对 公司第三人承但责任。1董事在执行职务有恶意或重大过失，对公司第三人造成损 害，应与公司承担连带赔偿责任。2 .董事滥用职权给第三人造成损失的，应与公司承担连带责 任。3 .董事

26、对其应提供的重要信息，或披露的重要文件，如有虚 假的或隐瞒重要事实，给公司第三人造成损失的，应与公司承担连带 责任。但董事证明未有过失的除外。4 .董事违反法律、行政法规或公司章程的行为，给第三人造 成损失的，应与公司负连带责任。5对公司破产负有责任的董事对第三人负赔偿责任。笔者认为：董事承担赔偿责任的数额应以其报酬为基础确定一 个范围。这样，对董事比较公平。至于与公司具体的赔偿比例，宜由 公司章程具体规定。毕竟，公司法是私法性质较多的部门法。同时， 由于董事个人财力有限，公司法应规定董事强制责任保险，至于保险 费由董事个人负担还是由董事与公司共同负担，也宜由公司章程具体 规定，以使第三人权益

27、保护确实。（作者：中国政法大学研究生院经济法学专业研究生）1王保树：股份有限公司的董事和董事会载外国法译评, 1994年第1期。2 henry campbell ublack m.a ,black's law dictionary”,the fifth edition,west publishing co.,1979.3王同忆编译：英汉辞海（上册），国防工业出版社，1990 年版。4 robert r. penningt on, “company law,j,london butterworkths,1973.5 （台）柯芳枝：公司法，三民书局，1996年版，第285 页。6 henry campbell” black m.a ,black's law dictionary7详见（台）武忆舟：公司法论，三民书局，1998年版第 73页。8详见（台）张龙文：股份有限公司实务研究，东亚法律丛 书，第175页，1977年版。（台）黄川口 ：公司法论，三民书局， 第372页，1982年