《法条主义、民意与难办案件》之疑难案件中的法教义分析

1、    法条主义、民意与难办案件之疑难案件中的法教义分析    樊超摘要：基于法律规范本身的局限性和实践中案件的多变性，在司法实践时出现无法通过简单的法律逻辑涵摄得出结论的案件，即疑难案件。在疑难的处理过程中，我们不否认需要进行价值判断和政策考虑，但同时应当坚持法教义学分析，以保持法律的可预见性。在传统的法教义学中融入价值判断，使疑难案件在现行法体系下依法判决，同时兼顾民意。关键词：法教义学;疑难案件;价值判断：d90：a ：1003-2177（2020）11-0052-02在法条主义、民意与难办案件（以下简称“案件”）中，苏力从许霆案切入，讨论了关于司

2、法是否要吸收、如何吸收民意，以及在整个案件判决产生过程中法教义和价值判断所发挥的作用。其认为疑难案件用以法教义分析和法律论证推理是远不够的，此类案件中必须进行政治性判断，即我们通常所说的价值判断。笔者在肯定价值判断在疑难案件中作用的基础上，认为也不能忽视法教义学分析在疑难案件中不可或缺的作用。1对于疑难案件的界定在讨论疑难案件的概念之前，对于疑难案件本身是否存在就有着三种不同的观点：完全否定论、完全肯定论、有限存在论1。完全肯定论将法律解释和论证完全等同于法律适用，进而模糊了简单案件和疑难案件的界限;完全否定论基于否认法律具有漏洞的立场，认为一切案件都可以在现行法体系下找到答案，因此得出不存在

3、疑难案件的结论;有限存在论则认为，当一个法律问题已经被既有的法律准确调整的时候，这个案件就是一个简单案件，当针对某一个事项的法律含混不清，需要法官做实质性的权衡和判断时，或针对某一个事项压根就不存在法律标准时，这个案件就是一个疑难案件。在上述三种观点中，有限存在论具有较为广泛的接受度，笔者也是持此观点。在确定疑难案件的存在性后，我们进而再讨论关于疑难案件的界定问题。阿列克西曾提出法律本身的四个局限：（1）法律语言的模糊性;（2）规范之间有可能发生冲突;（3）有些案件没有事先有效的规范来用于调整;（4）在特定案件中，所做出的裁判有可能背离规范的条文原义。在此基础上，有学者主张疑难案件是由于法律规

4、范模糊或缺失，使案件在法律推理的过程中对法律内容存在疑问或者对法律适用疑难的案件。另一部分学者在此基础上又将疑难案件的外延进行了扩展，主张疑难案件应该还包括事实疑难、影响疑难、关系疑难等类型的特殊案件。也就是将事实上疑难的案件也纳入了疑难案件之中。不同于此，苏力在案件中提出：“疑难案件是案情复杂、事实不清的案件。”其只承认事实上的疑难案件，将那些事实清楚却没有明确的法律可以适用，或适用结果明显有悖天理人情（所谓自然法）的案件称为难办案件2。基于我国司法实践和已有实证研究的结论，对基层法院的法官来说，在当地影响较大或民意较大的案件也属于疑难案件。2疑难案件中应当坚持法教义学分析“法教义学”是一个

5、具有德国地域性色彩的法学概念，是法学在德国对司法施加的独一无二的影响，对“法教义”概念的理解在当下学界存在着以下几种具有代表性的观点。第一种观点是将法教义界定为围绕现行实在法体系展开的一般性权威命题或原理。与此相关，第二種观点认为，“法教义”就是一种“学说”或“学理”，即法教义不是法规范本身，而是指一套在解决问题时被法学共同体所共同认可、不被置疑的原理和知识，或者被称为是“通说”。第三种观点是将法教义理解为“公理”，而“传统法教义学”（概念法学、制定法实证主义）学者认为法教义是指法律规范和实在法文本。虽然当前学界对于法教义还没有一个确切的定义，但是我们通常所说的法教义分析方法基本上是指以现行法

6、为根柢、以法律推理和论证为思裁判维方式的分析方法。苏力在案件中强调政治判断和政策考量的同时并没有抛弃法教义分析之意思，甚至在其归纳处理疑难案件的模式中是以法教义分析为起点的。而在疑难案件中是否还要坚持法教义分析这一问题上，曾经也在学界中引发过广泛的讨论。19世纪在德国兴起了概念法学以及美国法律形式主义，其中多数学者都秉持着依法裁判论的观点3。依法裁判论者坚持现行的法律体系具有完备性，是无漏洞的，因此其认为在疑难案件中是应当坚持传统法教义分析的。而法实证主义者从“疑难案件中法官的裁判义务”发展出了自由裁量论，其中，强式意义上的自由裁量论者认为，法官在疑难案件的裁判中可以完全摆脱现行法体系，这样一

7、来也就是在疑难案件的裁判中否定了对法教义分析的适用。笔者认为法教义学作为一种具有法律实践方面的倾向性的法学研究立场，其一端连接着法哲学，另一端连接着司法实践，其应当关注于我国司法实践，而对于疑难案件的关注也应当是其应有之义。甚至可以认为一种法教义学是否成功，在很大程度上就要看它是否能够检验或协助解决疑难案件4。由于复杂多样的社会关系和无穷变化社会事实与法律规则之间的矛盾关系，使得法教义学无法简单地将个案事实类型化后涵摄于抽象化的规则之下，因此受到了很多社科法学的学者的批评。认为法教义学分析只能解决简单案件，在疑难案件的处理上若脱离了政治性判断和政策考量法教义分析就基本失效。在案件中也表达出如此

8、的观点。很多坚持法教义学立场的学者不接受该批评，以刑法教义学为例，周光权认为，现代刑法教义学注重体系思考和问题思考的结合，已将价值选择融入刑法解释和刑法理论体系中，重视裁判结论与“国民规范意识”的接近，注重刑法学说的实践面向。价值判断已经内化为法教义分析的一部分，法教义学不再是“法条复印主义”5。对于这两种观点的对立，笔者认为是由于其各自对“法教义学”概念所秉持的不同观点所导致的。苏力等社科法学者所“批评”的是传统法教义学法教义学分析全部的依据就是法律规范和实在法文本对案件。而对方所称的法教义学是一个完整体系，这种分析方法是以法条文本为起点，在法律推理论证中包含着价值判断，最后回归到法条文本本

9、身的一种方法。笔者认为法教义学并不是静止的，现代我们的法教义学是可以根据司法实践针对出现的新情况进行总结归纳，进一步完善现行法的，通过这样的法教义分析和不断完善的法教义体系使“今天”的疑难案件不再是“将来”的疑难案件。3法教义分析在疑难案件中的作用及表现形式在案件一文中，苏力通过许霆案的判决产生的过程归纳出了一种应对疑难案件的模式。先由一审法院根据传统法教义学，即严格依照法条做出判决，该判决产生后会引发较为广泛的不同民意和学界讨论。案件进入二审程序后，二审法院会吸收凝聚着学界见解以及社会民意的意见综合体，做出一个合理判断（以及规则调整或创新）。在此模式下，一审法院扮演着一个“勇于试错”的角色，

10、无论判决的结果是否符合公众心中朴素的正义观，法官只管依照现行法律文本对案件进行裁决。笔者认为这是整个模式最重要的一步，其承担着案件分流的功能。即当法院意识到按照传统法教义学分析不能解决此案件时，该案件将被归为疑难案件。由此再去听取一些民意，然后通过二审或完善修改现有法条完成司法对民意的回应。二审法院在吸收凝结着社会共识和学术共识的观点基础上，其应当再次返回法教义分析，运用法律推理和论证，在现行法的框架下做出最终的裁判。此种模式中的法教义分析位于首尾两端，其似乎成为了将通过社会共识而产生的判决合法化的手段，这也恰恰体现了苏力的社科法学立场。在前文的第二部分提到，基于法教义学的立场，在“依法裁判论

11、”和“自由裁量论”都不能很好的解决疑难案件的情况下，“新法教义学”的概念被提出。这种新法教义学以价值为核心综合平衡论为基础，将价值判断引入法教义学，同时对价值判断进行一定约束，以此化解固定的法条与疑难案件之间的矛盾。这种“新法教义学”是将法条以外的因素纳入法教义学体系内部，使其内化为法教义学分析的一部分。这些被纳入的法外因素并非是无限制的，其一般是普通公民樸素的正义观所引发的，或是符合我国现行法体系所蕴含的原则或精神的因素。如此一来处理疑难案件时法官就无需采用分阶段适用价值判断与法教义分析的思维方式，而是在每一步的推理和论证中都蕴含着价值考量，“新法教义学”概念的提出使法教义分析在疑难案件的解决中具有了独立的运行机制。同时减少疑难案件裁判过程中出现明显会与民意相违背的裁决结果，在尊重法律稳定性的同时，最大程度让民众在司法的每一个环节都感受到公平正义。参考文献1孙海波.不存在疑难案件？j.法制与社会发展，2017，23（4）：52-69.2苏力.是非与曲直：个案中的法理m.北京：北京大学出版社，2019.3孙海波.在“规范拘