哈特法律规范性理论再研究

1、哈特法律规范性理论再研宄关键词:规范性/应当性/法律义务/承认规则/接受效力 内容提要：哈特以“应当性”界定法律的规范性。在他的理论中，法律的规范性体现在法律义务而非法律权利中， 但并非所有的法律义务均必然具有规范性。进一步而言， 在法律层面，授予权力的次级规则(变更规则和裁判规则) 必然不具有规范性；课予义务的初级规则不必然具有规范 性；承认规则作为课予义务的次级规则，必然是规范性的。 在哈特的理论中，法律的规范性与法律的效力是两个不同 的问题。承认规则只是法律效力的来源，法律具有规范性 的条件在于其在实践中被人们广泛接受。一、引言规范性问题是法哲学的基本问题和核心问题，也是哈 特法律理论的

2、核心问题，正如k ramer所指出的，规范性这 一概念遍及哈特理论的每一方面。1(p428)笔者曾在哈 特法律规范性理论研究2(p 39-61)文中对哈特的法律 规范性理论进行了初步探讨。在本文中，笔者将在本人先 前研宄的基础上，对哈特的法律规范性理论做以进一步的 探讨。本文的研究内容和结论，部分可以被视为笔者对自 己先前研究的修正和推进，部分可以被视为对目前学界相 关研宄3 (p20-31)的回应。笔者力图通过研究哈特的法律 规范性理论进而展示法哲学界研究法律规范性问题的不同 进路和观点。二、哈特的法律规范性概念及其与法律权利、法律义 务的关系正如笔者曾指出的，不同学者对于法律规范性概念的

3、界定是不同的。2 (p39-41)这直接导致了下述结果，即对 于法律规范性问题的分析，学者们的研究对象及结论之间 存在的明显差异在一定程度上源于他们采取的分析框架不 同。部分学者将法律的规范性界定为法律具有的引导人们 行为的功能，如拉兹指出：“由于法律的功能是引导人们的 行为，所以法律是规范性的。” 4(p201)在这种界定下，法律的规范性体现在两方面：“通过规定避免如此行为的某 种标准理由，影响人们某种行为过程的后果；通过规定追 求某种行为或避免某种行为的理由(至于究竟如何则视立法 者的选择)，影响人们的某种行为过程的后果。” 4 (p2 01- 202)就前者而言，法律通过设定义务的方式来

4、引导人们的 行为，其提供的是确定的指引；就后者而言，法律通过授 予权利的方式引导人们的行为，其提供的是不确定的指引。 根据拉兹式的法律规范性概念，不仅法律义务是规范性的， 法律权利也是规范性的，(类似的观点参见torb enspaak,le galpositiv ism, law? sn ormativity，andthenor mativeforc eoflegalju stificatio n， ratiojur is., vol 16，no - 4, xx.付子堂教授主编的法理学初阶 （第三版）也持相似的观点，该教材指出：“所谓法律的规范 性，是指法律作为一种调整人们行为的社会规范而具有

5、的 规定人们可以做什么，应该做什么或不应该做什么，从而 为人们的行为提供一个模式标准或方向的属性。”付子堂主 编：法理学初阶（第三版），法律出版社x x年版，第92 页。）二者的区别不在于是否具有规范性，而在于规范性体 现的方式不同。另有一些学者认为，规范性作为一个概念指涉的不是 现实世界中的部分，它意指“是”与“应当”区分之中的 “应当”部分。5 （p1）在这一逻辑下，法律的规范性指涉 的是“法律的应当性”，（在“法律的应当性”之外，理论 研究中还存在“法律的应然”这样的概念。对于何谓“法 律的应然”，学者们也存在不同的理解。李步云先生认为： “法的应然是指法应当是什么”。参见李步云：法的应

6、然 与实然，法学研宄1997年第5期，第67页。张文显先 生认为法的应然意味着法律：“告诉人们当某一预设（假定） 的条件存在时，某种行为就可以做出（许可）、必须做出（命 令）或者不得做出（禁止）”。参见张文显：法哲学通论， 辽宁人民出版社xx年版，第176页。）即人们应当按照法律 的规定行为。如凯尔森认为：“我们以规范意指事物应当存 在或应当发生，尤指一个人应当以一种特定的方式行为。” 6 (p4)在这种解释之下，法律的规范性是一个与法律义务 相关联的概念。在此必须着重强调的是，法律的规范性是 一个与法律义务相关联的概念这一命题，其含义并不是指， 对任何认同这一命题的学者而言，所有法律义务均必

7、然是 规范性的，而是指，对于法律权利与法律义务这对范畴而 言，如果法律本身存在规范性的话，那么它只与法律义务 相关。此种相关在不同论者的研究中呈现出两种观点：一 种观点认为，法律的规范性体现为违反法律义务的行为应 当被制裁；7另一种观点认为，法律义务本身具有规范性。如前所述，由于不同学者对法律规范性概念的界定存 在差异，因此，研宄哈特的法律规范性理论，首先必须确 定哈特是在哪种意义上讨论法律规范性的。笔者的基本判 断是，哈特以“法律的应当性”界定法律的规范性。(在 哈特法律规范性理论研究一文中，针对学界对于法律 规范性概念存在不同理解和界定这一情况，笔者曾在分析 哈特的法律规范性理论之前首先确

8、定了文章所使用的作为 分析工具的法律规范性概念，但在该文中，笔者并未就为 何采用该种类型的法律规范性概念分析哈特的法律规范性 理论进行明确说明，本文相关部分的分析可以被视为对此 问题的补充论证。相关参见苗炎：哈特法律规范性理论研宄，载邓正来主编：西方法律哲学家研宄年刊（xx年总 第2卷），北京大学出版社xx年版，第39-61页。）在他的 理论中，法律的规范性是与法律义务而非法律权利相关的， 但并非所有的法律义务均必然具有规范性。哈特并没有对何谓规范性以及何谓法律的规范性进行 定义式的解释，这与他一贯反对在定义的脊背上建立法学 理论的立场有关。他赞同奥斯丁的看法“我们正在以对语 词的深刻认识来加

9、深我们对现象的感知”。8 （p14）因此，他坚持通过语义分析方法即弄清概念在不同语境背景下的 含义去理解它们。哈特对于法律规范性问题的分析建立在其对一般层面 的规范性概念的分析基础上。在一般层面，笔者将他的规 范性理论称为“规范性的实践理论”（t hepractice oftheoryof normativit y） o该理论认为，团体的社会规则 是规范性的，其规范性体现在团体中的多数人对于规则持 有内在观点：他们在实践层面接受并使用这些规则作为其 行为的指引，这同时是规则成立的必要条件。对于“接受 这一关键性概念的涵义，哈特反复以语义分析的方式解释 说，接受体现在：人们视特定的行为模式为共同

10、的标准， 对其持有批判反思的态度，“此态度应在批评（包括自我批 评）以及对于遵守的要求中体现出来，并且承认这些批评和 要求是正当的；所有这些可以从应当、必须、以及应该、对的和错的这些规范性术语中发现其独 特表达。” 8 (p56)接受作为一种对规则的态度“表现于 团体成员长期的一种心态，此种心态将该种行为模式作为 他们自己未来之行为的导引，并且也将该行为模式作为批 判标准，以正当化成员对其他人须加以遵守的要求和各种 促使人们遵守的压力形式。” 9 (p23 6)笔者曾经指出，在哈特的理论中，社会规则与法律规 则是两个不同的概念，换言之，它们成立的要件和特征存 在差别。2 (p41-52)不过，

11、哈特并未因此对法律的规范性 进行另外的阐释。与对社会规则规范性的解释相同，哈特 依然以“接受”解释法律的规范性：法律由规则组成，其 规范性体现在人们对于法律规则的接受。当人们接受法律 规则时，他们视其为自己应当遵从的行为标准，对于偏离 法律规则的行为，人们持有批评的态度，并认为“这是不 应当的、错误的”。由此观之，与在一般层面以“应当性” 界定规范性相应，在法律层面，哈特依然以“应当性”界 定法律的规范性。在此逻辑下，对于哈特的法律理论而言，规范性显然 是一个与法律义务而非法律权利相关的概念，此种相关体 现在，只有法律义务具有规范性。与边沁、奥斯丁、凯尔 森这些实证主义者认为法律最终都是赋予义

12、务或规定制裁 的明显不同，(seef.，thedistinc tionbetwee nthenormat iveandform alfunction soflaw? sth econceptof law, virgin ialawrevie w65 （1979）, pp 1366-13 67.如奧斯丁 即认为，法律就其本质而言就是施与义务的，承受义务就 是受到某种强制，履行义务是为了避免制裁，不存在仅仅 授予权利的法律。他指出：“所有事实上授予权利的法，要 么明确地，要么暗含地，设定了一个相对的义务，或者一 个与权利有关的义务。所有事实上授予权利的法，都 是具有强制性质的。”参见英约翰奥斯丁：

13、法理学的 范围，刘星译，中国法制出版社xx年版，第36页。依靠 上述分析，奥斯丁使每一个法律规范都与强制和制裁相联， 由此使强制成为法律的内在属性。凯尔森则认为：“一个法 律秩序的所有法律规范都是强制规范，即：都是规定制裁 的规范”。参见奥凯尔森：法与国家的一般理论，沈宗 灵译，中国大百科全书出版社1996年版，第30页。）哈特 区分了课予义务的规则与授予权力的规则，（哈特虽然区分 了授予权力的规则与课予义务的规则，但实际上，他的社 会规则理论并不能对授权性规则进行解释，因为该理论明 显是以课予义务的规则为核心分析对象的。换言之，社会 规则概念并不适用于授权规则。拉兹则对强制性规则和授 权性规

14、则进行了详细的区分，参见josephraz，practical reasonandn orms，oxfor duniversit ypress，xx.）在他看 来：“也存在着某些重要类别的法律，是以威胁为后盾之命 令所完全无法类比的，因为它们发挥着十分不同的社会功 能。规定使契约、遗嘱或婚姻有效成立的方式的法律规则 不会不顾人们的意愿而要求人们以某种方式来行动。这种 法律并不赋予义务。相反，这些法律借由授予个人以法律 权力，通过特定的程序和满足某些条件，在法律的强制性 架构中创设权利和义务的结构，从而为人们实现自己的愿 望提供了便利。” 8 (p27)哈特承认存在单独授予权力的法 律，(在哈特

15、的分析中，授予权力包括授予公权力和私权利 两种类型。)但他的法律规范性概念显然不适用于法律权利。 在哈特看来，“ 应当这一语词仅仅反映了某种批评标准 的存在”。10 (p 613)在这一逻辑下，法律具有规范性，不 但意指它是人们应当遵守的，人们遵守法律是有正当理由 的，更为重要的是，当人们违反它时，他们的行为会被视 为是错误的、不应当的，换言之，他们违反法律的行为被 认为是缺乏正当理由的。对于违反法律义务的行为，人们 可以用“这是不应当的、错误的”等规范性语言来评价。 与之相对，“应当”作为一种批判标准并不适用于对有关 法律权利的行为的评价。法律权利显然并不具有应当被遵 守的性质，人们行使法律

16、权利当然具有正当性基础，但对 于是否行使权利，主体具有选择的自由。正如张文显先生 指出的：“法律权利给了权利主体在法定范围内为实现利益 要求而表现意志、做出选择、从事一定活动的自由，包括 在一定条件下转让权利或交换权利的自由。”(张文显：法 哲学通论，辽宁人民出版社xx年版，第272页。)法律权 利是主体可为而非当为的。对于不行使权利，人们并不能 以“不应当的”、“错误的”之类的规范性语言来评价。同时需要强调的是，虽然在哈特的法律理论中，规范 性是一个与法律义务而非法律权利相关的概念，只有法律 义务具有规范性，但这并不意味着所有的法律义务均必然 是规范性的。对于社会规则，哈特强调，义务的存在虽

17、然 的确隐含着规则的存在，但规则的存在并不必然意味着义 务的存在，规则所要求的行为标准并非总被视为义务性的。 “他应当有(h eoughttoha ve) 与他有一项义务 (hehadan obligation to)并非总是可以互换的表达。” 8 (p83)在这一逻辑下，社会规则虽然必然是规范性的， 但此种规范性并不必然体现为义务，而课予义务的社会规 则必然是规范性的。(这是因为赋予义务的社会规则从逻 辑上来说是社会规则的一部分，二者之间是种属关系，由 于社会规则必然是规范性的，所以赋予义务的规则必然是 规范性的。在这一层面，哈特认为：“在规范性语词的类型 中，义务、责任这些语词构成了一种重

18、要的次类型， 它们蕴含着其他语词通常并不包含的意义。”，theconcept of law, oxfo rduniversi typress, 19 61, p. 83.)与接受 是课予义务的社会规则成立的必要条件从而使得这类规则 必然是规范性的不同，除了承认规则本身之外，课予义务 的规则成为法律规则，其必要条件不是它被人们实在地接 受从而具有规范性，而是得到承认规则的确认。用哈特的 话说就是“它已通过了由承认规则提供的所有判准的检验， 并成为法体系规则中的一员”。8 （p100 ）一个课予义务的 规则只要通过了承认规则的检验，它就是法律规则，至于 它是否被人们实在地接受，是否具有规范性，对其

19、法律规 则身份的获取并不存在影响。用哈特自己的话说就是：“被 制定出来的法律规则能够被承认规则所提供的判准鉴别为 有效的法律规则，它们可以从被制定出来的那一刻起，而 在真正被人们实践出来之前，就以法律规则的姿态存在 着，从而实践理论不能适用于它们。” 9 （p 237）由上述分 析可知，造成此种差异（即所有课予义务的社会规则必然 是规范性的，而并非课予义务的法律规则均必然是规范性 的。）的原因，在于哈特对社会规则与法律规则设定了不 同的成立条件：前者以被人们实践性地接受为成立条件，而后者以通过承认规则的确认为成立条件。（关于此问题的 详细分析参见苗炎：哈特法律规范性理论研究，载邓正 来主编：西

20、方法律哲学家研究年刊（xx年总第2卷），北 京大学出版社xx年版，第46-52页。）通过上述分析也可以 发现，由于在哈特的法律理论中，法律规则既包括课予义 务的规则，也包括授权规则，规范性只与法律义务相关，同时，并非所有的法律义务均必然是规范性的，这实际上 也意味着，在哈特的法律理论中，并非所有的法律规则均 必然是规范性的。对于哈特的法律理论，笔者曾经认为：“法律规则与社 会规则的核心区别在于：从逻辑上讲，说一个社会规则不 具有内在面向是矛盾的，但是，说一个法律规则不具有内 在面向却不存在任何问题。由此可以发现，在规范性问题 上，社会规则与法律规则之间存在差异：从逻辑上讲，社 会规则必然具有规

21、范性，而法律规则并不必然具有规范性。” 2 (p52-53)经过进一步的思考，在此，笔者必须对此观点 进行修正，即不能从一般层面认为所有的法律规则均不具 有内在面向，并不必然具有规范性。进一步而言，并非所 有的法律规则均必然是规范性的这一命题具体包括三层含 义：授予权力的次级规则(变更规则和裁判规则)必然不具 有规范性；课予义务的初级规则不必然具有规范性；承认 规则作为课予义务的次级规则，必然是规范性的。关于授 予权力的次级规则必然不具有规范性，以及课予义务的初 级规则不必然具有规范性之理由，笔者在前面的论述中己 经进行了分析，以下将对承认规则是课予义务的次级规则， 必然是规范性的这一论点进行

22、分析。哈特将法律规则分为两类，即初级规则和次级规则。 初级规则课予义务，其规范的对象是人们具体的行为或变动。不论人们接不接受这种规则，他们都被要求去为或不 为某些行为；次级规则授予权力(power),包括公共的或私 人的权力。这类规则规定，人们可以通过行为或者言论而 引入新的、取消或者修改旧的初级规则，或以各种方式确 定初级规则的作用范围，或控制它们的运作。次级规则具体包括承认规贝lj (a ruleofreco gnition/ru lesofrecognition),(关于承认规则，哈特先后使用了两种表述，种是单数形式(arul eofrecogni tion)，一种是复数形式 (rule

23、so frecogniti on) 0)变更规则(rulesofcha nge)以及 裁判规则(rulesofad judication )。正如不少论者所认为 的，承认规则并不如哈特所认为的那样是授权规则，而是 课予义务的规则。(参见苗炎：哈特法律规范性理论研 究，载邓正来主编：西方法律哲学家研宄年刊(xx年总 第2卷)，北京大学出版社xx年版，第46页，注释28。) 承认规则的作用是设定一个规则如要成为某特定法律体系 的组成部分必须符合的条件。官员们应当按照承认规则设 定的条件检定一个规则是否是法律，他们有义务遵守承认 规则。与其他法律规则相比，承认规则的性质很特殊：它 是唯一不存在法律效

24、力的法律规则，但其他所有法律规则 的效力均由其赋予；与授予权力的次级规则(变更规则和裁 判规则)和课予义务的初级规则均不以被接受(虽然哈特认 为，一个法体系之成立需要一般人民服从初级规则以及政府官员接受次级规则，但是，笔者认为，如果像裁判规则 这类授权规则的确如哈特所认为的，其本身没有课予任何 义务，而仅仅是授予权力的话，那么，哈特以“接受”来 形容官员对此类规则需要具有的态度显然是不合理的。，t heconcepto flaw, oxfor duniversit ypress，196 1，p 94.）为其成立的必要条件不同，承认规则必须是一个 以被接受为其成立必要条件的法律规则，“承认规则事

25、实上 就是一种司法上的惯习规则，只有在法院加以接受并加以 实践，用以鉴别法律和适用法律时，它才能够存在”。 9（p2 37）这意味着，承认规则这一课予义务的法律规则对 于官员而言必然是规范性。（由此可以发现，承认规则之规 范性获得的基础有别于一般的法律义务规则。这体现在， 一般的法律义务规则获得规范性需要社会成员对其广泛的 接受，而承认规则获得规范性并不需要社会成员广泛接受 它，只需要官员阶层广泛接受它。）哈特对于法律规范性的分析使其在该问题上在法律实 证主义内部有别于凯尔森和拉兹。凯尔森认为规范性是法 律的逻辑属性，即所有的法律必然是规范性的。11哈特 虽然承认法律具有规范性，但同时认为并非

26、所有的法律均 必然是规范性的。对于凯尔森而言，规范性体现在违反法 律义务的行为应当被制裁，“法律义务并不是规范所要 求的、应当被遵守的行为。法律义务是由于遵守而得 以避免不法行为的行为，从而也就是与成为制裁条件的行 为相反的行为，只有制裁才应当被执行。” 7(p67)对 于哈特而言，只有法律义务而非法律权利才可能是规范性 的，同时，并非所有的法律义务均必然是规范性的，只有 课予义务的承认规则必然是规范性的。而在拉兹看来，不 但法律义务是规范性的，法律权利也是规范性的。他指出， 一个法律体系内部的所有法律并非都是规范，因此，并非 所有的法律都具有规范性。在这一逻辑下，拉兹认为：“关 于法律规范性

27、的解释建立在法律体系而不是法律的概念之 上。” 4 (p2 02)拉兹的判断似乎根据这样一种现象，如我 国民法通则第十一条规定：“十八周岁以上的公民是成 年人，具有完全民事行为能力，可以独立进行民事活动， 是完全民事行为能力人。”该条法律规定显然只是对某种情 况予以确认，即公民年满十八周岁即具有完全民事行为能 力。而年满十八周岁这一条件显然不是法律本身所能控制 和导引的。在这一意义上，法律只是对公民年满十八周岁 这一自然事实赋予法律意义。人的年龄的增长完全是一种 自然现象，其本身不是法律导引的结果。因此，对于普通 公民而言，该法律并不具有规范性。(需要指出的是，笔者 本人并不认同拉兹的论断。在

28、笔者看来，该法律虽然对于 普通公民不具有规范性，但是对于法官而言仍然具有规范 性。它对于法官的行为具有导引作用。当一个公民年满十八周岁时，法官会据此确认该公民具有完全的民事行为能 力。）三、哈特的法律规范性概念与法律效力概念之间的关 系有论者认为，哈特将法律规范性问题转化为法律的效 力来源问题，是对法律规范性的误解。（参见范立波：论 法律规范性的概念和来源，法律科学xx年第4期，第 20页。作者将其认为存在的将法律规范性问题转化为法律 的效力来源问题的理论路线称为“法律人视角”的理论路 线。“其典型运思方式是：当我们问一个法律为何有规范约 束力时，法律人通常会回答说：因为它是一个有效的法律。

29、一旦我们追问这个法律为何有效，答案为它是由某个权威 发布的这一事实。如果我们继续追问某个人或机构为何拥 有制定和发布法律的权威，就必须诉诸于另一个有效规范， 它授予该机构制定和发布法律的权力。换言之，法律的规 范性必须通过权威来说明，而权威概念通常又只能诉诸规 范。”参见范立波：论法律规范性的概念和来源，法律 科学xx年第4期，第22页。）笔者认为，这一判断本身 实际上是对哈特法律规范性理论的误解。将法律规范性问 题转化为法律的效力来源问题这一判断可以被适用于自然 法学派以及以纯粹法学著称于世的法律实证主义者凯尔森， 但哈特并未将法律规范性问题转化为法律的效力来源问题。前己述及，与社会规则必然

30、具有规范性不同，在哈特 的理论中，并非所有的法律规则均必然具有规范性。换言 之，不存在不具有规范性的社会规则，但存在不具有规范 性的法律规则。由此可以发现，哈特对法律规范性之解释 有别于自然法学派和凯尔森：在后两者看来，能够成为法 律规范的行为标准必然是规范性的。这实际上反映了哈特 与自然法学派和凯尔森在法的效力标淮与规范性标准问题 上所存在的立场差别：自然法学派和凯尔森将法的效力标 准与规范性标准合并了。如此一来，法律只要具有效力就 具有规范性。一个行为标准具有法律效力是其具有法律上 的规范性的充分必要条件，而法是否具有效力取决于它是 否具有应当被人们遵守和适用的性质。如凯尔森认为，说 一个

31、规范是有效力的，就意味着“它应当被遵守和适用”。6 (p11)与之不同的是，哈特将法的效力标准与规范性标 准分开讨论：法律规则是否具有效力取决于它是否符合承 认规则的要求；而其是否具有规范性则取决于它是否被人 们在实践中广泛接受。这就是说，对哈特而言，除了承认 规则本身外，一个行为标准具有法律效力只是其具有法律 上的规范性的必要非充分条件；而承认规则作为必然具有 规范性的法律规则不存在效力问题。换言之，虽然哈特并 没有像法律现实主义者那样以实效界定法律的效力，(即在 现实主义者看来，只有实际上被遵守和实行的法律才是具 有效力的，纸面上的“法律”如果不被遵守就是没有效力 的。现实主义者实际上是将

32、法的效力与实效等同了。哈特 虽然承认：“没有任何规则能够保证从不被违反或拒绝；因 为对人类来讲，违反或拒绝这些规则，就精神或行为而言 从来就不是不可能的；而且，如果在足够长的时间中有足 够的人如此做，规则就会不再存在”，但他同时强调：“对 于规则在任何时候的存在而言，保证规则不被违反不仅不 可能而且不必要。” h.，thec onceptofla w, oxfordun iversitypr ess, 1961，p 142.)而是如凯尔森一样将法 的效力与实效区分开，他指出：“如果实效意味着一 项规范某种行为的法律规则大部分时候都会被遵守，那么 显然，任何特定规则的效力与其实效之间实在没 有必然的联系”，8(p100)但是，哈特与凯尔森在法具有 规范性是否以其具有实效为前提这一问题上持有明显不同 的观点：对于凯尔森来说，具有效力而不是实效决定了法 具有规范性。这意味着，只具有效力而不具有实效的法就 是有规范性的；与之不同的是，哈特则认为，只有具有实 效的法律才可能具有规范性。仅仅具有效力的法是不具有 规范