合同起草与审查

1、 合同的起草与审查合同起草与审查p第一讲、合同的基本理论第一讲、合同的基本理论p第二讲、合同起草中容易出现的问题第二讲、合同起草中容易出现的问题第一讲、合同的基本理论第一讲、合同的基本理论 第一节、合同的概述 第二节、合同的形式及主要内容 第三节、合同的订立、成立及生效 第一节、合同的概述 一、合同的概念 合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间订立、变更 、终止民事权利义务关系的协议。 根据这个定义，合同是平等主体之间的民事法律关系，合同双方的法律地位平等，任何一方都不能将自己的意志强加给对方。 意思自治 公平合理 二、合同的分类 根据不同的分类标准，可将合同分为不同的种类 （一）有名合同

2、与无名合同 （二）单务合同与双务合同 （三）诺诚合同与实践合同 （四）有偿合同与无偿合同 （五）要式合同与不要式合同 （六）主合同与从合同（一） 有名合同与无名合同 有名合同是立法上规定了确定名称与规则的合同，又称典型合同。如合同法在分则中规定的买卖合同、赠与合同、借款合同、租赁合同等各类合同。无名合同是立法上尚未规定有确定名称与规则的合同，又称非典型合同。 （二） 单务合同与双务合同 单务合同是指仅有一方当事人承担义务的合同，如赠与合同。双务合同是指双方当事人互负对价义务的合同，如：买卖合同、承揽合同、租赁合同等。区分两者的法律意义在于：双务合同中当事人之间的给付义务具有依存和牵连关系，故双

3、务合同中存在同时履行抗辩权和风险负担的问题，而单务合同并无这些问题。 （三）诺成合同与实践合同 诺成合同是指当事人意思表示一致即可认定合同成立的合同。实践合同是指在当事人意思表示一致以外，尚需有实际交付标的物或者有其他现实给付行为才能成立的合同。常见的实践合同有保管合同、自然人之间的借贷合同、定金合同等。 （四）有偿合同与无偿合同 有偿合同是指合同当事人为从合同中得到利益要支付相应对价给付（此给付并不局限于财产的给付，也包含劳务、事务等）的合同。买卖、租赁、雇佣、承揽、行纪等都是有偿合同。无偿合同是指只有一方当事人作出给付，或者虽然是双方作出给付但双方的给付间不具有对价意义的合同。赠与合同是典

4、型的无偿合同。（五） 要式合同与不要式合同 要式合同是按照法律规定或者当事人约定必须采用特定形式订立方能成立的合同。如：法律规定6个月以上的租赁合同及建设工程施工合同必须采用书面形式。不要式合同是对合同成立的形式没有特别要求的合同。确认某种合同属于要式合同必须法律有规定或者当事人之间有约定。（六） 主合同与从合同 主合同是无须以其他合同存在为前提即可独立存在的合同。从合同，又称附属合同，是以其他合同的存在为其存在前提的合同。保证合同、定金合同、质押合同等相对于提供担保的借款合同即为从合同。 第二节、合同的形式与主要内容 一、合同的形式 根据合同法的规定，订立合同的形式有书面形式、口头形式和其他

5、形式。除即时清结的合同或内容简单的合同可用口头形式外，其他应当采用书面形式。但法律、行政法规规定，或当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式。 建筑工程合同所涉及的内容特别复杂，合同履行期较长，为便于明确各自的权利和义务，减少履行困难和争议，合同法第270条规定，“建设工程合同应当采用书面形式”。 1、口头合同 口头合同是当事人只用语言表达为意思表示订立的合同，而不是用文字表达协议内容订立的合同。 缺点是发生纠纷时不易取证、难以分清责任、不利于保护交易安全。 2、书面合同 书面合同是指以文字等有形的表现形式形式订立的合同。合同法第十一条规定：书面形式是指合同书、信件和数据电文（包括电报、电传

6、、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式。 优点：有利于合同形式和内容的规范化；合同管理的规范化，便于检查、管理和监督，有利于双方依约执行；有利于合同的执行和争执的解决，举证方便，有凭有据。 二、合同的主要内容二、合同的主要内容 合同法第十二条合同的内容由当事人约定，一般包括以下条款：（一）当事人的名称或者姓名和住所；（二）标的；（三）数量；（四）质量；（五）价款或者报酬；（六）履行期限、地点和方式；（七）违约责任；（八）解决争议的方法。 上述八个内容统称为合同的八要素，其中（一）、（二）、（三）项为必备要素，最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)第一条当事人对合同是否

7、成立存在争议，人民法院能够确定当事人名称或者姓名、标的和数量的，一般应当认定合同成立。但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。也就是说一般情况下只要具备这三个要素便合同便可以成立。 （一）当事人的姓名、名称和住所 1、条款要求 （1）企业法人的名称应与营业执照一致，不能简写；个人名称应于身份证一致，不能写绰号也不能写笔名。 （2）为了合同正文行文时简洁明了，当事人名称在合同正文中应使用简称。 2、实务操作 （1）确定简称应在合同第一次出现该名称时注明。 （2）确定简称的形式一般为括号形式，括号内简称要用引号突出显示如，（以下简称“甲方”）、（以下简称“买方”）。 （3）注意审核当事人的相关资质

8、 （二）标的 合同的标的是合同权利义务指向的对象，合同的标的可以是物或者货币，也可以是工程或者劳务，还可以是智力成果。 1、条款要求 （1）合同的标的条款必须清楚明确，以使标的特定化，便于确定当事人权利义务。 （2）合同标的必须合法，若不合法直接导致合同无效。 2、实务操作 （1）对于工业品应当注明名称、品种、规格、型号等。 （2）特定物应当注明位置、编号、结构等。 （3）对于不易确定的无形资产、劳务、工作成果等，应当尽量描述准确、明白。（三）数量 1、条款要求 数量要明确要使用通用的计量单位，可靠的计量方式，如以个数、重量、面积、体积等作为计量标准，同时根据实际情况约定合理的磅差和尾差。 2

9、、实践操作 （1）计量单位和计量方法应当采用国家统一规定的标准。应避免使用国家没有计量标准的数量单位如捆、包、箱、袋，如确定使用这些数量单位，一定要确定每捆、每包、每箱、每袋的具体数量，以免产生歧义。 （2）对于无法明确具体数量的，可以约定最终结算为准，同时注意保存计算票据。 （四）质量 1、条款要求 质量条款一般包括质量标准条款、质量验收条款、质量异议期条款。质量验收条款需要明确验收时间、地点、方式、责任承担等内容。 2、实务操作 （1）根据合同标的的性质选择适当的质量表示方法。 （2）明确质量标准。 （3）明确质量验收内容 （4）明确规定对标的质量提出异议的期限和方式。 （五）价款或报酬

10、1、条款要求 明确规定合同价款、报酬数量或计算方法 ，确定货币的种类，具体的支付时间及方式，必要时注明开户银行或账号等。 2、实务操作 在法律事务中对价款的理解有两种：一种是广义的理解，价款除标的物本身的价款外，还包括在运输过程中发生的运费、保险费等一系列额外的费用；二是狭义的理解，价款仅指标的物本身的价款，在运输过程中发生的一系列开销统称为费用。所以在拟定合同条款时，需要对价款进行定义或者直接约定其他费用的承担，以免发生歧义。 （六）履行期限地点和方式 履行期限 履行期限是指当事人履行义务（如交付标的物、支付价款或者报酬、履行劳务、完成工作）的时间界限，期限条款应当明确、具体，或者明确约定计

11、算期限的方法。 对于履行期限的安排，需要当事人在签订合同的同时，综合考虑影响合同履行进程的各个因素，否则一旦固定好履行期限，因事先未作周密安排和调查，不能按期履行，就可能承担违约责任。 履行地点履行地点 履行地点是合同当事人实现权利履行义务的地点，明确约定履行地点不仅对合同的履行有直接作用，而且关系到履行时各种费用的支付，还涉及到合同纠纷案件地域管辖问题。 起草合同时，注意把履行地点写准确。 履行方式履行方式 履行方式是指当事人约定的履行义务的具体方式，由于合同种类的多样化和生活实践的复杂性，履行方式也具有多样性。时间方式：一次履行、分次履行；行为方式：交付标的物方式、提供劳务方式、支付价款方

12、式。 无论采取哪种履行方式，在合同中都应明确表述。 （七）违约责任 违约责任是合同当事人违反合同义务而承担的责任，是合同的重要内容，完善的违约责任条款有利于全面履行合同，及时解决纠纷。 1、条款要求 有义务就要约定相应的违约责任，否则无法保障合同义务人履行义务 约定明确的违约承担方式及违约金额或计算方式。 2、实践操作 实践中约定承担违约责任的方式主要有：违约金、赔偿金、定金。 （八）争议解决方式 合同争议解决方式主要有：协调、仲裁、诉讼 1、条款要求 不能同时约定仲裁与诉讼 约定仲裁、诉讼管辖时应尽量约定在我方所在地法院 2、实践操作 约定管辖法院时应在被告住所地、合同履行地、合同签订地、原

13、告住所地、标的物所在地等与合同有实际联系地点中选择，若无约定则由被告所在地、合同履行地人民法院管辖。 第三节、合同的订立、成立及生效 一、合同的订立、成立 1、合同订立的概念 合同的订立是指缔约人作出意思表示并达成合意的行为和过程，一般包括要约与承诺两个阶段。 2、要约 要约也称为发价、发盘、出盘、报价等，是希望和他人订立合同的意思表示。即一方当事人以缔结合同为目的，向对方当事人提出合同条件，希望对方当事人接受的意思表示。 构成要约必须具备以下条件： 要约必须是特定人的意思表示 要约必须向相对人发出 要约的内容应当具体确定 要约必须具有缔约目的 三、承诺 承诺是指受约人同意接受要约的全部条件的

14、意思表示。承诺的法律效力在于要约一经受约人承诺并送达要约人，合同便宣告成立。 承诺必须具备以下条件，才能产生法律效力： 承诺必须是受约人发出 承诺必须向要约人发出 承诺应当在有效期限内到达要约人 承诺的内容应当与要约的内容一致 承诺必须表明受约人的缔约意图 承诺的传递方式应当符合要约的要求 4、合同成立 合同成立是指合同订立过程的完成，即合同当事人经过平等协商对合同基本内容达成一致意见，合同订立阶段宣告结束，它是合同当事人合意的结果。 二、合同生效 1、合同生效的概念 合同生效是指已经成立的合同开始发生以国家强制力为保障的法律约束力。 2、合同成立与生效的关系 一般情况下，合同成立即生效。合同

15、法第44条的规定：“依法成立的合同，自成立时生效”。 特殊情况下，合同成立但不生效。主要表现为： （1）无效合同 （2）效力待定合同 （3）需要审批的合同 （4）附生效期限合同 （5）附生效条件合同第二讲、合同中容易出现的问题第二讲、合同中容易出现的问题 第一节、合同履行期限问题 第二节、合同管辖约定问题 第三节、合同廉洁条款约定问题 第四节、合同中应注意的其他问题 二、履行期限约定不明的表现形式 1、合同中未约定履行期限 2、合同中约定的履行期限前后矛盾 3、合同中约定的履行期限不明确 三、对于确实无法确定履行期限的处理 对于无法确定履行期限的合同，对于采购合同可以这样约定：乙方暂定于某年某

16、月某日将货物交付至甲方施工工地，具体交货时间以甲方通知为准；对于分包合同：开工日期暂定为某年某月某日，具体开工日期以甲方通知为准。 同时，可以在合同中约定这样的条款：乙方应当在接到甲方通知之日起几日内将货物送达或者组织开工。 第二节、合同管辖约定问题 一、案例分析 甲、乙双方与2014年7月签订一份电缆采购合同 ，合同约定：1、乙方向甲方提供某某型号的电缆若干；2、甲方向乙方支付货款若干元； 3、双方履行合同期间发生的争议由双方协商解决，协商不成可以向甲方所在地人民法院诉讼或提起仲裁；4、 在履行合同过程中甲乙双方发生争议，且无法协商解决，现甲方欲采用法律手段维护自己权益。 问题： 1、甲方可

17、采取哪种方式维护自己权益？ 2、若合同中仅约定发生争议后先协商解决，协商不成可以向仲裁委员会申请仲裁，则甲方如何维护自己权益？ 3、若双方对争议解决途径未进行约定，则甲方可否向仲裁委员会申请仲裁？ 4、若双方约定发生争议后，由西安市仲裁委员会仲裁，则甲方可否直接向人民法院起诉？ 解析： 1、甲方只能向被告（乙方）所在地或者合同履行地人民法院起诉来维护自己权益。最高人民法院关于适用若干问题的解释第七条：“当事人约定争议可以向仲裁机构申请仲裁也可以向人民法院起诉的，仲裁协议无效。但一方向仲裁机构申请仲裁，另一方未在仲裁法第二十条第二款规定期间内提出异议的除外。”因而双方对于仲裁的约定是无效的，甲方

18、只能依据民事诉讼法管辖的一般原理向被告所在地或者合同履行地人民法院起诉。 2、先与乙方协商确定仲裁机构，如果能选定仲裁机构则向仲裁机构申请仲裁；若无法确定仲裁机构则只能向被告所在地或者合同履行地人民法院起诉。 相关依据：中华人民共和国仲裁法第十八条：“仲裁协议对仲裁事项或者仲裁委员会没有约定或者约定不明确的，当事人可以补充协议；达不成补充协议的，仲裁协议无效。” 3、不可以。在我国仲裁实行自愿原则，即只有双方当事人协商将其纠纷提交仲裁委仲裁时，仲裁委才会予以受理。 相关依据：中华人民共和国仲裁法第四条：“ 当事人采用仲裁方式解决纠纷，应当双方自愿，达成仲裁协议。没有仲裁协议，一方申请仲裁的，仲

19、裁委员会不予受理。” 4、不可以。双方之间关于争议解决途径的约定明确具体，即合同履行过程中发生的争议由西安市仲裁委员会仲裁。依据中华人民共和国仲裁法第五条：“ 当事人达成仲裁协议，一方向人民法院起诉的，人民法院不予受理，但仲裁协议无效的除外。”之规定，人民法院将不会受理甲方提起的诉讼。 二、如何选择管辖机构 1、如何选定仲裁委员会 选择仲裁委员会的优点：仲裁实行一裁终局。裁决作出后，当事人就同一纠纷再申请仲裁或者向人民法院起诉的，仲裁委员会或者人民法院不予受理。仲裁不实行级别管辖和地域管辖。当事人选择范围大。仲裁不公开进行。能更好地维护当事人声誉。 若要选择仲裁方式解决纠纷应注意以下几点： 不

20、要在合同中同时约定两个仲裁机构； 不能只约定仲裁地点而没有约定仲裁机构，如约定有项目所在地仲裁委员会仲裁；切忌不要在合同中既约定仲裁，又约定诉讼。 2、如何选择管辖法院 协议管辖要注意符合下列条件： （1）双方当事人必须以书面的形式进行约定；（2）约定只能针对第一审法院的管辖，第二审法院不能由当事人以协议进行约定；（3）协议管辖法院的范围只限于被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、合同标的物所在地等与争议有实际联系的地点的法院；（4）此协议管辖不得变更专属管辖和级别管辖；（5）根据最高人民法院关于适用若干问题的意见第24条，当事人协议不明或协议选择了两个以上可协议选择的法院管辖的，协议无效，所涉及的纠