发展导向的《行政诉讼法》修订问题

1、发展导向的行政诉讼法修订问题 一、修订导向 行政诉讼法是行政诉讼活动的基本制度规则。行政诉讼法的修订应当按照企业经营自主权为主的权利。二十多年来我国市场经济体制已经基本形成，不但公民、法人和其他组织享有的各项权利大量增加，而且公民、法人和其他组织行使个体权利带来的社会问题、政府对市场的监管和对发展的引导推动活动也被纳入行政法制范畴。当然最重要的变化是2003年以后我国实行了新的发展观和新的发展政策，政府的职能和取向也发生了改革开放以来最重要的变革。行政诉讼法应当反映政府职能及其立法的新变化，适应处理由于新立法和新政策产生的行政案件的需要。 司法解释在保持行政诉讼与经济社会和法制发展的同步性方面

2、起了重要作用。例如最高人民法院在我国加入世界贸易组织后制定发布的关于审理国际贸易行政案件若干问题的规定（2002）。但是限于司法解释的权限范围，它只能在具体应用法律的问题上作出规定，无权改变诉讼制度本身或者创设新的诉讼制度。因此，虽然行政诉讼法的修订工作不是从零开始，可以把司法解释和司法审判实践经验作为工作起点，将司法解释的部分内容上升为法律，但是更重要的议题应当是充分体现科学发展观的立法导向，规范政府的发展职能，回应发展中的经济社会矛盾，并考虑行政诉讼法基本框架的调整。 修订行政诉讼法的导向需要从两个方面加以把握。一方面，吸引行政机关参与解决因为政府发展措施引起的行政争议。掌握资源的行政机关

3、有时缺乏足够的动力公平地分配发展资源和发展成果。LocALHost法院可以通过司法诉讼形成的压力，促使行政机关完成发展资源的合理配置和发展成果的公平分配，保护和补偿发展中的被排斥群体。这就需要建立或者增加与发展有关的行政诉讼的诉和诉权。另一方面，扩展法院解决与发展有关的行政争议案件的功能。法院不仅应当裁判刚性权利义务争议（主要用于保护个人基本自由和基本权利的案件），而且还可以更多地使用建议性司法干预和协商性结案方式，运用司法调查、司法听证、法庭辩论等诉讼手段查清事实、明辨是非曲直后提出司法建议。 行政诉讼法的基本框架调整也需要从两个方面展开。第一是在中央与地方立法关系上，地方应当有更多的关于行

4、政诉讼的立法权限。1989年行政诉讼法关于地方可以规定的诉讼事项极少，即第11条在受案范围上地方性法规可以规定提起诉讼的其他行政案件。经过三十余年来的改革开放，我国区域发展显现了极大的差异性，其中包括各地政府在发展中的作用及其发展政策。修订行政诉讼法应当反映这种地方发展不平衡和政府作用有差别的现实。在全国性行政诉讼法对公民基本自由和权利的保护以及规定保证司法统一的基本制度框架前提下，允许各地有地方性的行政诉讼制度，促使地方形成行政法治的制度竞争局面。条件好的地方可以在行政法治方面先走一点，条件差的地方由中央提供必要的帮助。 第二是全国性行政诉讼基本制度框架的调整。虽然最高人民法院1999年的司

5、法解释扩张了行政诉讼的受案范围，但是人民法院受理和审结的行政案件数量，以及行政诉讼对解决社会矛盾和行政性法律争端的作用并未如所期待的那样有明显的提高和改变。原因之一是1989年行政诉讼法所规定的诉讼制度不能承受和适应受案范围的重大改变，司法解释在权限上也难以对行政诉讼制度进行全面的补充和改进。如果现在基于新发展观再次考虑行政诉讼受案范围的扩张问题，那么就应当考虑对行政诉讼的制度进行更全面的结构性调整。本文将在受案范围问题后对此进行更多的探讨，尤其是引入客观诉讼与合同诉讼制度的问题。 二、受案范围 受案范围是决定整个行政诉讼制度设计的关键因素。它规定纳入行政诉讼的行政案件的种类，直接反映行政诉讼

6、法对我国政府职能及其行政法治进程的适应程度。1989年行政诉讼法受案范围的重大缺陷是缺少客观诉讼和主观诉讼案件的狭窄，现在应当依据经济社会全面协调发展和可持续发展方针在这两方面扩大受案范围。 1989年行政诉讼法第12条规定的受案范围，由受保护的权利种类、侵权的行政行为种类和完全排除于受案范围的行政活动三部分组成。根据该法第12条和第41条的规定，提起行政诉讼的原告只能是合法权益受到具体行政行为侵犯的公民、法人和其他组织。所以该法设计的我国行政诉讼制度是以保护公民、法人和其他组织合法权益为中心的主观诉讼制度，法院不得受理以保护国家和社会公共利益为目的的客观诉讼行政案件。这样一来，对于政府批准建

7、立可能危害周边居民健康的大型企业之间不是计划经济下或者市场监管中的命令服从关系，而是一种经济发展取向的公私合作关系或者发展型合同关系。这种以促进经济增长为目的的“发展型合同”，其行政性质不是法国传统行政合同法中的行政特权，而是经济诱导中的政府发展政策意图，尤其是产业政策中的政府发展意图。 含有特定政策意图的行政发展措施不是普遍享受的福利措施，而是只给予那些愿意接受政府发展政策导向的企业和机构的优惠待遇，例如土地出让价格优惠、税收减免优惠、专项财政资金支持、对银行信贷的财政贴息优惠等。这些行政优惠措施基本上都属于财政补贴的范畴。 经济授益型行政发展措施除了财政补贴以外，还有财政补偿、财政补助和经

8、济交易。补偿是政府对因实施政府发展政策遭受不利或者牺牲的人给予的经济性平衡措施，例如对在国有企业和文化事业单位改制或者政府以行政方式淘汰落后产业过程中下岗失业人员的补偿。政府转移支付的财政补助是政府单方面的经济给付，多数属于福利政策措施，主要用于执行维护社会公平的社会政策，是政府为解决市场运行引起的社会问题所采取的社会性平衡措施。经济性交换的典型形式是公开拍卖出让国有土地，出让金价格并没有固定的公共利益标准。 对于上述各类行政发展措施引起的行政争议，在反行政侵权性的行政诉讼制度下很难得到公平解决的机会，所以应当在 【1】【2】我国行政诉讼法中系统地建立起处理合同行政争议案件的诉讼制度。这一制度

9、应当规定合同的订立和履行中发生的有关合同效力、违约和损害赔偿和其他处理争议所必需的诉讼规则和解决方法。 和解和调解是解决合同争议的重要方法。调解是在法院主持下达成协议解决争端并终结案件，和解则是当事人自己达成协调撤回案件。和解的原因和形式比调解复杂得多。当事人可能放弃自己的权利，也可能原告的诉求已经得到满足，或者将来得到替代性满足等等。但是1989年行政诉讼法禁止适用调解，有条件地适用和解的规定，不能适应解决合同案件的需要。 因此应当在我国行政诉讼有关司法解释基础上，【5】参考外国行政诉讼【6】和我国行政复议的做法【7】，对和解和调解作出比较系统的规定。合同诉讼使用和解和调解方法的优点，在于把

10、争端管理与发展管理结合起来，动员行政方提供发展资源解决行政争议，可以有效弥补司法机关因资源有限而无力直接进行利益分配救济的窘境，有助于在司法诉讼中有效化解矛盾实现案结事了。 五、结论 1989年行政诉讼法确立的行政诉讼制度属于主观诉讼制度，体现着旧发展观的要求。行政诉讼法的修订工作应当以新发展观为基本导向，把政府发展措施引起的行政争议案件作为诉讼制度重构的客观依据。 为此，笔者主张引入客观诉讼，把对公民、法人和其他组织个体权益的保护与对社会公共利益的保护结合起来；建立处理行政性合同案件的诉讼机制，系统规定和解和调解的诉讼制度，公平处理经济授益型行政发展措施引起的行政争议；同时对行政诉讼法的基本

11、框架进行调整，赋予地方形成区域性行政诉讼制度的权限。 注释:【1】调解是当时制定行政诉讼法的重要问题之一。1985年最高人民法院关于人民法院审理经济行政案件不应进行调解的通知是形成关于不适用调解的行政诉讼法第50条的重要依据。规定不得调解的主要理由是行政处罚和其他行政处理决定是行政机关依据职权作出的。【2】参见王汉斌1989年3月28日在第七届全国人大代表大会第二次会议上关于中华人民共和国行政诉讼法（草案）的说明。【3】关于客观诉讼与主观诉讼的问题，德国实行以救济个人权利为宗旨的主观诉讼。德国学者分析说：“今天的一些重要规范（例如行政法院法第42条第2款），对诉之理由具备性的权利侵害必要性之规

12、定（行政法院法第113条）和对民众诉讼（popularklage）的排斥，就是南德方案的标志。有趣的是，目前在欧洲法的影响下，一种以客观法律监督为导向的行政法院的某些因素，又开始重新渗入到德国行政诉讼法中。”参见德弗里德赫尔穆·胡芬：行政诉讼法，莫光华译，法律出版社2003年版，第26页。【4】wto规定的司法审查制度，以保证一般竞争条件为主要取向，在这一前提下为受到侵权的企业和个人提供法律救济，因此这一制度应当属于客观诉讼范畴。这一看法的主要根据是关贸总协定的经典规定。关贸总协定第10条第3款第b项规定的各缔约国保持或者尽快建立司法的、仲裁的或者行政的法庭或者程序，其“目的特别是能

13、够对有关海关事项的行政行为迅速进行审查和纠正。”（含拉丁文的英文原文关于“其目的特别是”的表述用语是：for the purpose，inter alia，of）。2001年中华人民共和国加入议定书第1条第d款第1项对司法审查制度目的的规定是按照关贸总协定1994表述的，即中国设立或指定并维持审查庭、联络点和程序的目的是迅速审查行政行为（for the prompt review of all administrative actions relating to），而没有直接提到权利救济。【5】2008年最高人民法院关于行政诉讼撤诉若干问题的规定第1条：“人民法院经审查认为被诉具体行政行为违法或者不当，可以在宣告判决或者裁定前，建议被告改变其所作的具体行政行为。”【6】例如，德国行政法