民法基本原则：理论反思与法典表达研究

1、    民法基本原则理论反思与法典表达研究    张鹏飞摘 要：我国民法的制定是否要根据民法通则的体系，以及将法典作为基本原则的直接依据，是目前针对民法立法意义的理论反思，却未真正开展讨论和研究。传统的民法内容通常将基本原则作为没有指向性的一般立法思想，与民法典中的制定主体行为及责任的观点不同。民法通则中的基本原则是将法律思想和概括条款混为一谈的行为，会使很多的理论在实践的过程中出现误区。民法通则中的基本原则总则，是基于特殊社会环境和历史背景产生的，因此无法和民法典中的集中规定相适应，同时也无法向一般法律思想转化。对行为主体归责的概括条款应当归属每一个法

2、律的体系，将之应用与各自的行业领域和社会机制中。关键词：民法通则；民法典；基本原则；原理反思民法总则的第一章中规定了民法的基本原则，法学领域的专家在建议稿中也专门针对一些章节集中了关于基本原则体例的规定。这样的情况是使用了同样性质的立法设计方案，但是从章节和名称上体现了不同的形式。在民法基本原则体系的框架之内，立法的讨论都是基于基本原则的选用过程上。因此这样的立法设计方式集中体现为基本原则内容和数量上的不同组合。民法总则为制定立法设计上提出了不同的选择，在民法通则的开篇再延续基本原则的立法体系已经不再适应当前的社会环境，因此需要从基本原则的内部区分角度进行反思。看似相同的基本原则在民法通则中落

3、实的过程中其实代表了完全不通用的事物，而不同的事物在立法上必须进行区别对待。因此文章的思路也会从体系和逻辑的角度将基本原则和概括条款进行区分，不再在民法典中应用一般法律思想通用的基本原则，另外针对立法设计和立法体例进行反思，让基础理论成为融合两类不同事物的介质，形成民法总则中基本原则安排的立法意见。1民法基本原则的基础理论反思我国民法中存在着一套一直沿用的基本原则理论，并且和立法体例之间有着互相扶正的作用。因此需要针对二者进行统一的番茨，才能相关理论和立法体系反思彻底。1.1基本原则理论的效力始终性我国很多政策都用贯彻始终来诠释基本的含义，因此基本原则和民法领域中的特定点都是需要逐一区分的。首

4、先概括条款中的效力概念是不能使用始终原则的。权利的产生和形式乃时出自两个不同的阶段，行为责任重的公序和诚信分别控制其中之一，因此二者无法达成始终的原则。诚信指主体之间的关联无法和民法的全部领域抗衡，因此行为是有终止性质的，诚信更是不需要针对任何人发生的行为。因此任何的概括条款都有其相对应的领域以及处理问题的范围，不可能对民法中的始终做出保障。其次，很多情况下法律思想都被法条限制在了效力的区域之内。效力的概念在中国百科全书中被诠释为法律在宣告之日起便开始生效产生的对主体的约束力，以及对主体、客体、空间、时间的效力。明显可以看出，法律思想在法条中的概念已经从效力的范围内脱离。1.2基本原则中的立法

5、、司法和行为准则立法准则和司法准则以及行为准则是我国目前法律基本原则的关键点，是将基本原则扩展功能和相关控制领域一同表达的语义发挥概念。立法准则是确立立法者义务的功能，但是还没有准确针对私法和相关人义务的概念，立法者义务的規定只能由宪法和立法相关法律来完成。立法者应尊重权利与义务，但是无法将私法作为设定立法者义务的依据。行为准则是依据主体的行为进行规范，但是对于规范和仲裁规范的关系还有待商榷。裁判规范的行为必然不被行为准则所概括，但是裁判规范时更需要被法律约束力控制，也是实现平等公平原则的根本。所谓民法中基本原则的相关立法和行为准则都是值得反思的，目前能够确定的就只有司法准则而已，也是能够作为

6、判定主体行为规范与否的裁决依据，而能够实现司法准则功能的，仅仅是诚信和公序两种概括条款。2民法基本原则的法典立法表达我国民法通则的颁布距今已有三十余年，不论是经济还是文化都有了创新性的发展，不论是计划经济体制转变为市场经济体制，还是将社会建设的总目标以及相关领域制度的逐渐完善，都是体现其法律平等自由以及对权利保护的功能体现。目前的社会并没有存在民法发展的环境，因此依靠法典这样的理论显得不伦不类。在技术层面上，法律一般思想和概括条款二者不应当混淆，一旦同等视之必然会发生误解。不仅不适用于在地域的范围内进行推广，还对实际操作中的法律效力产生危害。很多民法典中如平等、公平、自愿等思想是不被法律裁判功

7、能所限制的，因此需要有针对性的进行比对和立法研究。在明确法律一般思想和概括条款的区别后，立法体系上似乎有了一定的折衷概念，也就是讲概括条款都根据类别各归各位，同时将基本原则作为民法典的开篇内容，也就是总则部分，并且着重强调相关的立法理由中内在体系的原因，以便在基本原则适用建构民法时加以解释。这样的立法表达过程既能避免一定程度上的误解，还能对我国特定历史环境下的立法传统做出保障。其中的学理问题依然不可忽视，内在体系的解释和构建功能与一般法律思想和法典的关系并不明确，根据民法典表达立法，容易将基本原则的内在体系僵化，对民法的根基和未来的发展产生阻碍作用。德国的民法典之所以能够将尊重人格和信赖保护作为基本的法律原则，正是因为没有形成民法价值理念固化的结果。因此需要对法典中的规定进行选择性的使用，否则尽信法典反而会产生不良反应，还不如没有将相关理念立入法典中的效果好。3结束语综上所述，民法基本原则的设定是需要特殊的环境加以调整的，因此不仅要从民法通则中的基础理论加以参考。还要从法典的立法表达上选择性加入，为推进我国依法治国国策奠定规范基础。参考文献：1于