商法第四版讲稿

1、目录商法1第一编 总论1第一章、商法概述1【一】商法概念、特征、基本原则1【二】商法调整对象2【三】商法的体系和渊源3【四】商法与其他法律部门的关系4第二章、 商主体5【一】概述5【二】商法人6【三】商合伙6【四】商个人7【五】商中间人8【六】商辅助人（*）9第二编 公司法9第七章 公司与公司法概述9【一】公司的概念和特征9【二】公司法的概念与性质9【三】公司的分类与我国公司的种类10第八章 公司的设立11【一】公司设立概述11【二】公司章程12【三】公司的名称和住所12第九章 公司的人格与能力12【一】公司人格的独立与人格否认12【二】公司的权利能力和行为能力13第十章 公司的资本制度14【

2、一】公司资本制度概述14【二】公司资本的原则14【三】公司的最低资本额14【四】公司资本制度类型15【六】股东的出资16【七】增资和减资16商法第一编 总论第一章、 商法概述【一】商法概念、特征、基本原则一、 商法概念：商法是指调整商事交易主体在其商行为中所形成的法律关系，即商事关系的法律规范的总称。二、 广义、狭义（*）狭义：商法仅仅指商法典及其附属法规，如商法典及其施行法等等广义：商法包括全部商事法律部门，不仅包括商法典，即商人身份法和商行为法等内容，而且包括全部商事经济活动密切相关的各种法律，如公司、票据、银行、保险、运输、代理、信托、消费者保护、工商权利保护等法律三、 特征（1）商法调

3、整行为的营利性特征。指经济主体通过经营活动而获取经济利益的特性，是主要特性（2）商法调整对象的特定性。或者仅适用与履行了商事登记而具有商主体资格的人，或者仅适用于商行为（3）商法规范较强的技术性和易变性。是一个实践性极强的法律，它对商行为中的行为方式，行为环节，行为规则都做了具体、详实的规定，具有可操作性和技术性，与民法中偏重于理性规范的特点不一（4）商法的公法性。商法作为调整上市交易主体关系的法律作为民法的特别法，从根本上说属于私法范畴。同时包含大量的公法性条款，即国家通过立法形式而敢于上市交易活动的规范，如商事登记，商号等（5）商法的国际性。起源于商事交易习惯，而商事交易本身是一种跨国界的

4、活动四、原则（1）商主体严格法定原则A商主体类型法定：可以进行经营活动的商主体在组织形式上由法律予以明确设定，非经法律设定者不得享有商主体资格，当事人不得创设法定类型之外的商事组织形式B商主体内容法定，指可以进行经营活动的商主体的财产关系和组织关系由法律予以明确规定，当事人不得创设非规范性的财产关系和组织关系。导致结果;a合法存在的商主体必须在内容上符合法律对其所作的特定要求。B对商主体内容的不同法律要求，构成了不同商主体彼此间的根本性差异，形成了不同类型商主体自身的特点C商主体公示法定，指商主体的成立必须按照法定程序予以公示，以便交易第三人及时知晓，未经法定公示者，不得用以对抗善意第三人。其

5、原则构成了商事登记制度，商事交易合法性中的主体要件制度（2）公平交易原则含义：商主体应本着公平的观念从事商行为，正当行使权利和履行义务，在商事交易中兼顾他人利益和社会公共利益体现：a 商事交易主体的地位平等b 诚实信用，商事交易主体在从事商行为时应该将诚实，守信用，以善意的方式互为交易、履行义务，不得规避法律和合同的约定，以维护交易之公平（3）交易简便、迅速原则商事交易目标在于充分利用现有资源以追求最大经济效益，而资金与商品的流转频率与其所获得的校医成正比，因此，商品流转规律客观上要求法律应充分保证商品交易之简便、迅捷。体现：a交易简便，商行为一般采取要式行为和文义行为，并通过强行法和推定法对

6、其内容预先予以确定。b短期时效，各类上市请求权普遍采取不同于民法上时效期间的短期时效，如票据请求权。目的在于促使当事人迅速行使权益，保证交易迅捷c定型化交易规则。权利证券化，和权利义务格式化是商法重要特点。如广泛采用票据提单等通过要式文件文义文件，使法律行为标准化、定型化从而简化了权利转化和权利认定的程序（4）鼓励交易原则目的：在于通过最大化优化和利用资源、最大可能地促成社会经济的交往体现：a 通过确立商法的其他基本原则如短期时效等促进交易b最大可能维护交易的有效性，如合同法中的可撤销制度c对于有过错或失误的交易行为，最大可能地为交易行为人提供补救机会如破产重整制度等（5）交易明确、安全原则包

7、括：a在商事交易活动中，交易各方富有义务从分提示交易内容，并交交易活动进展和变更情况及时通知对方，以使相对人或第三人完全及时地知晓交易实情b禁止欺诈和不正当竞争行为c通过对商事交易条件采取强制主义公示主义外观主义等法律规制，通过法律的积极干预确保交易安全【二】商法调整对象一、商法调整对象1概念：指商法作为特殊的法律规范体系对现实生活发生作用的范围，我国：商事法律关系无论强调商主体还是商行为，最终都以商主体实施了商行为而形成的商事法律关系作为商法调整的对象2、大陆法系以商事法律关系作为商法调整对象的内涵1）商法调整营利主体，不调整非营利主体，如民事主体、行政主体等。2）商法只调整营利主体的营利行

8、为，不调整营利主体的非营利行为。3）商法所调整的营利主体是各种企业组织。4）商法所调整的营利主体在经营活动中所形成的关系，既包括企业的对外关系，也包括企业的对内关系；既包括国家对企业行为的监管所形成的关系，如工商登记，也包括企业与企业之间在交易过程中所形成的经济关系，还包括企业与权利人，如出资股东等形成的关系，以及企业与员工之间所形成的权利和财产关系。5）经营活动中形成的关系，其主体地位平等。6）商法所调整的营利主体的活动必须发生在持续的营业中。二、商事关系与民事关系的主要区别1）民事法律关系是平等主体的公民之间、法人之间（包括公法人和私法人之间）、其他组织之间以及公民、法人、其他组织相互之间

9、基于民事行为而形成的社会关系。这种民事行为既包括非经营活动，也包括经营活动。商事关系仅仅是商主体实现商行为所形成的社会关系，主体是不含有自然人特征的抽象的经营单位，商行为仅仅是经营活动，不包括非经营活动。2）民事关系不仅包括财产关系，而且包括人身关系，如婚姻关系、家庭关系。而商事关系主要涉及财产关系，不涉及与自然人相关的人身关系。3）民事关系中的财产关系主要反映的是商品交换关系，重点是财产的支配权。而商事交易中的财产关系不仅包括商品交换，而且包括商品的生产和经营关系；不仅包括财产的支配权，更多的是财产的管理权、经营权。4）民事法律关系重点强调的是主体的平等权利，即私法上的权利。商事法律关系不仅

10、仅强调这种私法上的平等权，同时强调公法上的国家主体对商主体的管理权，强调因国家管理所形成的各种关系，如商事登记管理、特种标的物经营许可的管理等。*【民事关系是范围更广的财产关系和人身关系，商事关系是民事关系的一部分，民事关系与商事关系之间是典型的逻辑上的种属关系。 （在法理上,什么什么关系,如民事关系,商事关系,在本质上都是一种人与人的关系(财产关系本质上也是人与人的关系),而什么什么法律关系,在本质上是一种权利义务关系,它是法律对某一社会关系的调整的结果.）商事关系,简单地说,就是具有商事主体资格的自然人或法人,以营利为目的,进行营利性行为而形成的社会关系.（就是一定社会中通过市场经营活动而

11、形成的社会关系。它主要包括两个部分：商事组织关系和商事交易关系。）】三、商事关系分类（*）从主体类型化角度可将商事关系区分为四类:1）商主体与商主体之间以营利为目的的商事关系;2）商主体与作为监管者的非商主体之间与营利相关的商事关系;3）商主体与作为消费者的非商主体之间基于商主体的营利目的而形成的商事关系4）非商主体与非商主体之间偶尔为之的营利性行为形成的商事关系.【三】商法的体系和渊源一、 我国商法体系的概念指商法作为一个独立的法律部门，其内部具有逻辑联系的各项商事法律制度所组成的系统结构。二、 商法体系的构成1）传统商法体系：主要包括商身份法和商行为法两大概念。商身份法，包括商人的概念和种

12、类；商人资格之取得，商人名称即商号；商人财产管理即商事登记；商人权利委托即经理权、代办权；商人的特殊形式即从事辅助性行为的商人如代理商；商人身份补救措施或不完全形态，如表见商人等。商行为法，涉及一般商行为：商事物权，商事债权，商事交易中的交互计算方式等内容和特殊商行为：商事买卖、商事代理、居间、信托、运输等。2）现代商法体系：商身份法，商事组织法，商事管理法，商事行为法，商事秩序法，商法不仅涉及商人身份，还规定勒商事经营机构的组织程序和结构如企业法，公司法等，不仅确认了商行为的种类，范围，法律效力，还规定勒对行为者和行为本身的管理措施，如证券交易法，期货交易法等，三、 我国商法的渊源（1）法律

13、。全国人大及其常委会制定颁布的规范性文件。如公司法、票据法、证券法等（2）行政法规。国务院及其归属机构制定的规范性文件，如公司登记管理条例，银行结算方法等（3）地方性法规。地方国家权力机关和行政机关制定的规范性文件，如深圳经济特区商事条例等（4）国际条约、国际惯例。我国参加的国际条约，如国际贸易术语解释通则，国际商事合同通则等（5）立法解释。全国人大常委会对商事法律的解释（6）司法解释。最高院对商事立法的解释（7）商事自治规则。商主体就其组织、运作、成员的权利义务、相对人的权利义务等内容自主制定的，不予国家法律和行政规章相冲突的规则。如公司章程，交易所业务规则，一些商主体预先制定的定型合同条款

14、。【四】商法与其他法律部门的关系一、商法与民法关系：1） 民法与商法是调整民商事行为的法律。它们在法律部门相互关系上，民法是普通话或基本法，商法是特别法。民法是抽象化的法律变现，商法是具体化的法律表现。如，民事所有权制度是上市交易财产的一般规定，商事物权制度是商事交易财产的特别规定。民事主体制度是商主体的一般规定，商主体制度是民事主体制度的特别规定，公司权力能力和行为能力，公司的经营范围等不同于一般民事主体，涉及商主体的特别规定2） 民法与商法都属于私法范畴，在调整平等主体之间关系方面的法律规范具有共同性。但是民法是纯私法，调整平权关系；商法是私法为主体兼具公法性内容，调整平权与不平权兼有关系

15、，如商事登记、商事账簿等。因此，民法是私法规范体系，商法是以私法规范为主体私法规范与公法规范相结合法律规范体系3） 民法作为基本法或普通法，调整范围广泛，适合各类民事主体所实施的民事行为。商法调整范围有限，仅适用于民事主体中从事商事经营活动的部门，或仅适用于民事行为中与营利相关的部门，即商人从事的商行为。民法内容部全部在商法中，商法内容很大部门民法并未涉及。二、商法与经济法关系：经济法的概念1）广义上：经济法是调整社会全部经济关系的法律规范总成，即经济法的调整范围是：既调整经济组织关系，又调整经济交易关系；既调整平等主体之间的横向民事关系，又调整不平等主体之间纵向服从性行政关系；调整国内经济关

16、系，涉外经济关系；调整宏观经济关系，微观经济关系按此，商法是经济法的一个部分，被经济法所兼容。2）狭义上：经济法是以反不正当竞争法，反垄断法，国家宏观调控法，国家参与法为中心，体现国家权力对经济交易行为予以干预的法律规范的总称。区别：a 调整对象上，商法主要调整平等主体间交易活动，对行政机关的调整也局限在商事管理机关的上市管理行为。经济法不仅调整经济活动的主体而且调整国家及其代表机构，如权力机关参与经济活动行为。b 调整方法，商法注重维持私法中传统的“意思自治原则”，经济法信守“国家统治原则”c法律属性上，商法是以平等主体为本位的私法，以任意性规范为主， 经济法以国家本位的公法，强制性规范为主

17、d体系构成上，商法以商主体、商行为、公司法等为内容， 经济法以价格、金融、税收、投资、公平交易反垄断等位内容三、商法与行政法（*）联系：商法在公法性规定上主要为行政法律规范区别：行政法是调整行政活动的法律规范总称，主要规定国家行政权力的组织、行政权力的获得欧冠以及对行政活动后果的救济行政法调整的行政关系与商法调整的商事关系具有不同特性：A行政关系是根据国家意志产生的是国家权力运用的结果商事关系时给予商主体的自由意志产生的，是商主体自主自愿行为的结果B行政关系的法律主体，必然有一方是国家行政管理机关，有时双方都是商事关系中双方一般都是公民、法人或其他经济组织，国家知识在例外的情况下才成为商主体如

18、政府采购当国家行政机关对商主体行使管理职权时，可以成为由此形成法律关系的主体，但是这种法律关系不等同于商事法律关系C行政关系具有隶属性，是一种不平权关系商事关系具有平等性，是平权关系D行政法以强制性规范为主，调整方法具有强制性商法以任意性规范为主，调整方法将拥有任意性E行政关系中主体所获得的权利是国家授予的，是职权与职责的结合，不可任意放弃不可以随意转让商事关系中主体的权利与主体个人一直及其利益相联系，并可以由主体依照以及的意志合法处置四、商法部门的独立性（*）（1）所谓商法的独立性，至少涉及对三个问题的认识：一是是否存在形式上的商法或商法典；二是商法能否作为独立的部门法存在；三是商法与经济法

19、的关系，是商法包容经济法抑或经济法包容商法。对这些问题的不同认识，不仅直接影响到对商法学科性质、地位的认识，对商法学科的发展和市场经济的法治建设无疑也具有重要影响。（2） 第二次世界大战结束前，商法独立性问题主要表现在商法与民法关系上。商法从民法中划分出来构成一个独立而完整的体系，成为法学的一个部门，是19世界法学发展的一大成就，是人们对经济活动，尤其是对经营活动规律特点在理性基础上有勒更深刻的认识的结果，是法律技术和立法完善的标志。从曾经的民商合一我们可以发现：1）竭力推行民商合一的国家或者是地域小，人口少晋级关系不十分复杂、法律 比较单一的国家如荷兰、瑞士等，或者使资本主义经济关系处于不发

20、达状态、市场经济矛盾表现不充分货架，如20世纪2-30年代的中国蒙古等。2）及时在民商合一的国家中，民法和商法也仅仅是形式上的合一，即将商法典的内容附加到民法典中，这种简单的合并不能解决实体商法的独立性，反而给民法本身协调增添难度，衍生 立法技术和法律适用问题。3）民商合一仅消除了形式意义上的商法典，在法律理论论和法律体系上不能消除商法作为一个独立的法律部门的存在，未能否定商法在理论上的整体性，导致勒商法理论和商事立法的冲突与矛盾。因此，无论是性民商分立还是民商合一，商法都是一个实体的法律部门，与民法的基本原则、调整对象和方法、社会功用与价值等方面存在不可替代的巨大差异。承认商法独立性并非否认

21、其与民法的共性。民法是 普通法，商法是其特别法，二者是私法普通法与特别法结构上的关系（3）商法与经济法关系。商法以保护个人经济活动的绝对自由和权利为准则，以营利目的为基本精神。经济法学家则认为，退经自由政治的经济政策，过于笃信市场调节的力量，是造成两级分化，造成社会矛盾的重要原因，鉴于商法在新时期经济活动中的局限性和弱点提出要用经济法来取代商法。二战后，经济法学家希望在整个国家经济运行中，加强公法的调节手段，以抑制私法领域中个人经济自由权力无限膨胀所衍生的弊端。商法经济法之争反映了一个国家制度抉择的价值基点，即法律是应保护经济主体的平等、自由为第一前提还是应以国家对经济的控制为首要任务，即社会

22、整体利益的实现是应建立在市场经济秩序上，还是应建立在计划经济基础之上。以市场结构为基础的社会，商法独具有立存在的价值。（4）当前中国使商法从形式到内容上真正独立起来有两层次工作：1）商法部门和商法学的建立，重点在于构建商法体系，寻求商法理论起点，不同商法法律法规的内在联系，为商法部门的建立提供理论基础。 2）中国商法典的制定>第二章、 商主体【一】概述一、商主体概念1）概念：商主体又称商事法律关系的主体，是指依照法律规定参与商事法律关系，能够以自己的名义从事商行为，享受权利和承担义务的人，包括个人和组织。二、商主体不同于一般民事主体的法律特征1）本质上，商主体是一种法律拟制的主体，它所享

23、有的权利能力和行为能力具有特殊性，此种特殊性主要表现在能力的形成上，即商主体的形成一般需经过国家的特别授权程序，如履行工商登记2）商主体是从事以营利为目的的营业活动的主体，商主体能力的存在于其所实施的营业活动密切相连。3）商主体是商事法律关系中的当事人，即在商法上享有权利并承担义务三、商事能力与一般民事能力的区别1）商事能力是商主体依法从事商行为，并由此而承担法律上的权利义务的行为能力，它表明了商主体在商法上的特殊资格和地位。而一般民事主体不享有法律上的这种特权，这就是未经法律授权，一般民事主体不得从事商事经营活动的法律原因。2）商事能力是一种附加于民事能力之上的能力，即具备商事能力者一般应以

24、具备民事能力为前提。但具备一般民事能力并不必然具备商事能力。从这个意义上来说，商事能力是一种特殊的民事能力。3）商事能力以法律授权为前提，商事权利能力和商事行为能力皆以法律授权范围为限，并以授权起止为权利存续期限。而一般民事能力，更多的是与自然人的生命延续和意思成熟程度密切相关。四、 商事主体的种类1） 依商主体的组织结构形态或特征，即是自然人还是组织体以及组织形态等形式状态，商主体可分为商个人、商法人、商合伙2） 依法律授权或法律设定的要件、程序和方式，商主体可以分为法定商人、注册商人、任意商人；必然商人、应登记商人、自由登记商人，3） 依经营者的法律状态和事实状态，商主体可以分为形式商人或

25、固定商人、拟制商人、表见商人4） 依经营者的经营规模，商主体可以分为大商人或完全商人和小商人5） 依经营种类，商主体可以分为制造商，加工承揽商，销售商，供应商，租赁商，运输仓储商，餐旅服务商，金融证卷商，保险商，代理商，行纪商，居间商，信托商等6） 依商主体资产的权利状态，还有学者将商主体分为个体经营者，企业，商业使用人等7） 我国理论界多以传统商法分为，商法人，商个人，商合伙，商中间人，商辅助人等【二】商法人一、 商法人概念：按照法定构成要件和程序设立的，拥有法人资格，参与商事法律关系，依法独立享有权利和承担义务的组织二、 特征（1）商法人是一种拟制的法律主体，是通过法律行为创立的，而不是自

26、然形成的（2）商法人的成立，必须符合法律规定的条件，这种条件包括实体法和程序法两个方面的要求。（3）商法人应该具备法人的基本特征，并符合法人的一本要求。（4）商法人是商事法律关系的主体，其行为属于商行为，受商法的调整；非从事商行为的法人，不能成立商法人（5）商法人具有独立的权利能力、行为能力和责任能力（6）商法人是一个组织体，具有自己的组织机构和意思机关，商法人最突出的特点是财产和责任的独立性。三、 商法人能力的限制1）商法人不得擅自以其财产从事非经营性的活动2）商法人原则上不得在授权的经营范围之外从事财产行为3）商法人对自己的财产不享有完全的处分权4）商法人不得违反资金专用条件或其他禁止性义

27、务从事经营行为四、商法人分类：1） 国有商法人，指根据我国民法、企业法、公司法的规定，由国家投资设立的、从事生产经营活动的，具有独立权利能力和行为能力，并获得法人资格的企业或公司。可以是国有企业、可以是国有独资公司和国有控股公司2） 集体商法人，根据我国民法，集体企业法和其他相关法律，法规规定，由公民或集体单位组合而成的、从事生产和经营活动的、具有独立权利能力和行为能力、能够独立承担法律责任并获得法人资格的集体商事组织。3） 合营或合资商法人，两个以上的投资主体共同出资，经工商登记注册而成立的商事组织。民通规定，两个以上法人组织联营并获得法人资格的属法人型联营企业。公司法规定，不同投资主体共同

28、投资组建，可以是有限责任公司或股份有限公司。4） 私营商法人，由私人投资经营而取得法人资格，投资者以其出资额为限，商法人以全部资产对外承担责任的商事组织，可以是私营企业也可以是公司5） 外商投资商法人，由外商投资经营并取得法人资格的，投资者以出资为限，商法人以其全部财产对外承担责任的商事组织。可以是中外合资经营企业，中外合作经营企业和外资企业【三】商合伙一、 概念，商合伙是指两个以上的合伙人按照法律和合伙协议的规定共同出资、共同经营、共享收益、共担风险，合伙人对合伙经营所产生的债务承担无限连带责任的商事组织。二、 特征1） 必须由两个或两个以上的合伙人共同组建，2） 设立的基础是合伙合同。合伙

29、内部合伙人彼此之间的权利义务关系通过合伙契约予以确定。3） 商合伙的财产为合伙人共有。包括合伙人共同斥资而形成的财产也包括商合伙在存续期间营利所得的财产。其特点是，它与合伙人本人的其他财产并未彻底分离。商合伙不是一个完全独立的财产主体4） 所从事的商事经营活动由合伙人共同为之，也可以共同委托一位或数位合伙人代理为之。各合伙人对事务的执行享有同等权利和义务；5） 合伙人对合伙企业的债务承担无限连带责任。三、 我国商合伙的类型在我国，由于法律渊源不同，进而形成不同类型的商合伙：（1）个人合伙，个人合伙指两个以上自然人，按合伙协议，各自提供资金，实物，技术等，合伙经营，共同劳动，投入的财产属个人所有

30、，由合伙人共同使用，合伙经营积累的财产归合伙人共有，发生亏损应由合伙人负连带清偿责任的商事组织。建立须工商登记，并以工商个体户的名义领取营业执照。可以取自己商事名称，也可以不取。取商事名称者在民事诉讼中，以自己依法登记的商事名称作为诉讼当事人，并以合伙负责人为诉讼代表人。未取的，合伙人在民诉中为共同诉讼人，共同诉讼人可以推选诉讼代表人参与诉讼（2）合伙型联营。指企业事业单位之间依照联营合同组建的共同出资、共同经营、共分利润、共同承担无限连带责任的商事组织。在合伙企业法后，完全纳入合伙企业中。失去制度价值（3）合伙企业。指自然人、法人和其他组织依照合伙企业法在中国境内设立的普通合同企业和有限合伙

31、企业。普通合伙由普通合伙人组成，承担无限连带责任。有限合伙企业由普通合伙人和有限合伙人组成，普通合伙人对合伙企业债务承担无限连带责任，有限合伙人以其认缴的出资额对合伙企业债务承担责任。国有独资公司、国有企业、上市公司及公益性事业单位、社会团体不得成为普通合伙四、合伙企业的内部关系（*）1）出资关系1、财产关系2、 合伙人的权益2）退出1、转移：（一致同意可以转移，已经颠覆了合伙的传统原理）2、退伙3）分配收益1、按照约定比例分配；没有约定，平均分配2、风险负担：按照约定比例分担；没有约定，平均分配 五、合伙企业业务执行（*）1）企业事务执行：1、执行权、决策权2、执行人与执行人的责任2）对外债

32、务的偿还1、连带责任2、无限责任3、补充责任*商合伙和商法人区别1性质不同 合伙是依法设立、由各合伙人订立合伙协议、共同出资、合伙经营、共享收益、共担风险，并对合伙企业债务承担无限连带责任的营利性组织2财产责任不同3经营方式不同4成立条件不同【四】商个人一、 概念：按照法定构成要件和程序取得特定的商主体资格，独立从事商行为，依法承担法律上的权利和义务的个体。可以是一个自然人也可以是一个户，还可以是自然人投资设立的独资企业。（商个人是一个法律拟制的主体）二、 特征1） 商个人与自然人的个人属性密切相连，表现在自然人个人名称，个人属性方面，如商个人常以个人名称为其商业名称2） 商个人的财产与自然人

33、或家庭的财产密切相关，商个人的财产责任能力并非独立，创设商个人的自然人或家庭有义务一起全部财产为商个人债务承担连带责任三、 商个人和一般意义上的人或户的联系与区别首先，商个人特指商法上的商主体，它所享有的主要是商法上的权利，并不享有与自然人人身相关的许多权利。其次，商个人所从事的基本都是商行为，即以营利为目的的营业行为，与此相应，因商行为产生的法律责任才能由商个人承担；非盈利的行为，除以个体企业名义实施者外，不能纳入商个人实施的商行为范畴，其法律责任不能由商个人承担。最后，商个人可以有自己的名称，也可以在其自然人名称之上设定名称。商个人的名称只对商行为有效。四、分类（根据有关法律法规的规定，以

34、下三者均须承担无限财产责任。）1） 个体工商户，指生产资料属于私人所有，主要以个人劳动为基础，劳动所得归个体劳动者自己支配的一种经济形式。有个人经营，家庭经营和个人合作经营三种。个体工商户对债务负无限责任，不具法人资格。具有税收、管理方面灵活性，很强的生命力2） 个人独资企业，指依法在中国境内设立，由一个自然人投资，财产为投资个人所有某投资人以其个人财产对企业债务承担无限责任的经营实体。特征：a 出资人是一个自然人，b以其个人财产对企业债务承担无限责任c企业的财产归投资人个人所有d不具有法人资格，属于自然人企业范畴我国制订了个人独资企业法，个人独资企业登记管理办法等法律法规调整3） 私营独资企

35、业，指企业资产归一个人所有和控制，雇工8人以上的营利性经济组织。特点：a由一人投资组成，一人承担风险b性质上应纳入个人独资企业范畴（农村承包经营户，指农村集体所有的土地和其他生产资料，独立从事商事经营活动的，由一人或多人组成的农户。只能是农村集体经济组织的成员，只能按承包合同从事商事经营活动。免于登记，不为商主体（因为商主体是企业）4） 农村承包经营户，是指农村集体经济组织的成员，在法律允许的的范围内，按照农村承包合同的规定，使用集体所有的土地和其他生产资料，独立从事商事经营活动的，有一人或多人组成的农户。5） 小商人。（我国不认定其为商主体）四、 商个人与自然人的区别（*）1） 商个人特质商

36、法上的商主体，享有主要是商法上的权利，不享有自然人人身相关的许多权利如自然人结婚的权利和劳动的权利等2） 商个人所从事的基本上都是商行为即营利为目的的营业行为，所产生的法律责任才能由商个人承担；非营利行为除以个体也起名义实施以外，不能耐人商个人实施的商行为范畴，其法律责任不能由商个人承担如行为人的消费行为。3） 商个人可以有自己的名称，也可以再其自然人名称之上设定商名称，其名称只对商行为有效。行为人为商事交易的签字可以视为商行为，而为日常生活签字视为个人行为4） 取得资格的不同：商个人必须按照商法的程序要件才能够取得商主体的资格；自然人出生就自然取得。5） 权利能力不同：自然人一般不能够从事以

37、个人的名义从事商事交易，但是商个人可以【五】商中间人一、 商中间人从事中介活动的商事主体，是辅助其他商人从事商事活动的商人。与其他商人的区别，判断标准是，是否从事直接从事商行为。二、 商中间人分类：按照行为模式的特征，可以将商中间人分为1）居间商，为获取佣金，从是契约缔结之促成活动的商人。居间，报告信息。本质特征在于居间。在双方当事人之间搭建信息桥梁，居间而不直接作为。特征：第一，无成交保证义务，以自己的名义从事商行为。第二，提供信息，帮助联系，能否成约在所不问。第三，主体地位是独立的，不依附其他主体。2）代理商接受被代理人的委托，在代理权权限范围内，以被代理人的名义实施商行为的商人。特征：第

38、一，主动促成交易，以被代理人名义实施。第二，经常持续，而非偶发行为。第三， 独立商事经营者。3）行纪商以自己的名义，为他人购买或者销售货物、有价证券，并以此作为职业性经营的商人。特征：第一，以自己的名义第二，以自己的名义直接从事商行为第三，费用使用权（不仅以委托人的费用为其办理行纪事务，行纪商与第三人的契约及其产生的权利义务也直接转让给委托人，由委托人承担最后交易结果）第四， 职业性的行纪行为，因此行纪商的身份与职业经营密切相关【六】商辅助人（*）一、概念，商事辅助人又称商业使用人或企业主之辅助人员,它是指在商事交易过程中,从属于商主体,受商主体委任或支配,辅助商主体开展商事经营活动的人二、

39、经理人基于商事主体的授权或者委托而产生的特殊行为主体。 特征：1）被商人通过特殊凡是授予经理权的人，是典型的直接代理人，他以被代理商的名义为法律行为2）在行使权利时，最重要的行使时其必须将自己的签名附加在商号上，并且在这个签名上附有标明经理权权限的标记，是代理行为与个人行为区别3） 主要权限在与为商主体管理事务，为商号签名4） 只有完全商人才可以授予被代理人经理权，小商人不可以授予他人经理权，即不可以任用经理人5） 经理人必须由商人通过“明确意思表示”方式授予经理权6） 经理人所享有的经理权受到权限范围限制7） 经理人所享有的经理权不具有单一性和排他性三、 代办人代办人，是指被商人授予代办权的

40、人。代办人以商人的特别授权为其产生和存在的基础。与经理权区别1） 经理权的权限范围比代办权广泛2） 只有商主体才可以聘用经理人，小商人不可以聘用经理人，不可以授予经理权，但小商人可以聘用代办人授予代办权3） 经理权必须通过明示来授予，代办权可以通过默示授予，存在容忍代办权和表见代办权4） 经理权必须由商主体亲自授予，代办权不需要。商主体代理人也可以授予代办权5） 第三人可以相信经理人对于他所经营的商事拥有除法律另有规定外的所有代理权第三人则不可以相信代办人也拥有同样的权限，除非代办人证明6） 经理人的签字可以附有标明经理权的附加标记；代办人的签字只能附有标明代理关系的附加标记7） 经理权须履行

41、工商登记，代办权不必8） 经理权可以被分为共同经理权和分经理权，代办权可以分为全权代办权、种类代办权、特种代办权、总代办权等9） 代办权的转让与经理权转让不完全一样10） 商店店员代办权（表见代办权）和从事外勤业务的商事雇员代办权（成交代办权和居间代办权 ）是特殊意义的代办权第二编 公司法第七章 公司与公司法概述【一】公司的概念和特征一、 公司的概念我国公司法规定，公司指符合法定人数的股东出资组成的、从事营利性经济活动的企业法人。二、 公司的特征（1） 营利性:1）设立公司的目的是为了获取利润2）公司应连续地从事同一性质的经营活动。 公司的营利性既使它区别于以行政管理为目的的国家机关，又使它有

42、别于不以营利为目的的公益社团法人。突出了公司的经济属性；否定了那些作为行政机关附属物的行政性公司。（2） 社团性：公司作为法人应该为人的结合，其股东和股权具有多元性。（3） 法人性：公司作为法人必须具备的条件1）必须依法成立2）必须有独立的财产3）能够独立地承担民事责任【二】公司法的概念与性质一、 公司法的概念及其调整对象公司法是调整公司在设立、组织、活动和解散的过程中所发生的社会关系的法律规范的总称。一言以蔽之，公司法是调整公司对内对外关系的法律。调整对象主要是：（一） 公司的全部组织关系1. 发起人相互间或股东相互间的关系2. 股东与公司相互间的关系3. 公司内部组织机构相互间的关系：公司

43、的常设组织机构一般有股东会、董事会、监事会和经理。4. 公司与国家经济、行政管理机关之间做发生的社会关系（二） 公司的部分经营关系与公司组织特点有联系的活动，主要是股票的发行、交易、债券的发行、转让，以及资本的增加、减少和出资的转让等。综上所述，公司法对公司关系的调整侧重于组织关系、内部关系，而对于公司经营关系、外部关系的调整是次要的、辅助的。因此，可以说，公司法基本上是组织法或主体法。二、 公司法的性质与特征（一） 公司法的性质1.公司法是组织法2.公司法是公法化了的私法3.公司法是国家管理公司的行为规范（二）公司法的特征1.从公司法的内容上来看，公司法是一种组织法与活动法相结合的法律2.从

44、公司法的体例上来看，公司法是一种实体法与程序法相结合的法律3.从公司法的规范性质上看，公司法是一种强制性规范与任意性规范相结合的法律。4.从公司所确认的各种规则看，公司法具有一定国际性的国内法。【三】公司的分类与我国公司的种类一、 公司的分类（一） 无限公司、*有限公司、*股份有限公司和两合公司（二） 人合公司、资合公司及人合兼资合公司（三） 封闭式公司和开放式公司（四） *母公司和子公司：控制公司（控股并直接掌握经营活动）和控股公司（控股而不直接参加业务活动）都是母公司；资本大部分受他公司控制的公司则是子公司。二者都是具有独立主体资格的法人，依法独立承担民事责任。（五） *总公司与分公司：管

45、辖三个公司以上才能叫总公司；分公司在法律上和经济上都没有独立性，不具有法人资格。1） 分公司没有自己的公司名称和公司章程2） 分公司没有自己独立的财产3） 分公司没有自己的董事会，只有业务管理人员（六） 本国公司、外国公司和跨国公司认定标准：1）设立准据法主义2）股东国籍主义3）设立行为地法主义4）住所地国籍主义二、 我国公司的分类（有限责任公司和股份有限公司）（一） 有限责任公司的概念与特征1.有限责任公司，又称有限公司，是指由50个以下（1人以上）股东出资设立的，每个股东以其所认缴的出资额为限对公司承担责任，公司以其全部财产（指注册资金和营利财产）对公司的债务承担责任的企业法人。2.特征：

46、（1）股东人数的限制性。2005年修订后的公司法承认一人公司，取消了股东人数下限的规定，规定股东人数上限为50人（有限责任公司的人合性需要股东相互信任，人太多不利于决策）。依据公司法第96条，股东人数超过上限应为有限责任公司变更为股份有限公司的法定理由。（2）股东责任的有限性。有限责任公司的股东仅以其出资额为限对公司负责。这是有限责任公司与无限责任公司的根本区别。（3）股东出资的非股份性。我国责任有限公司的股东釆单一出资制，也是有限责任公司与无限责任公司的区别之一。（4）公司资本的封闭性。资本只能由全体股东认缴。不能向社会募集股份，不能发行股票。（5）公司组织的简便性。设立程序、组织机构、股东

47、会的召集方法及决议的形成程序都比较简便。（6）资合与人合的统一性。有限责任公司本质上是以一种资本的联合，但因其股东人数有上限的规定，资本又有封闭性的特点，故股东间具有人身信任因素，具有人合色彩，一般适用于中小型企业。3.一人公司所谓一人公司，就是一人有限责任公司，是指只有一个自然人股东或者一个法人股东的有限责任公司。2005年修订的公司法对一人有限责任公司作出了以下特别规定：（1）提高一人有限责任公司的最低注册资本额。新公司法间将有限责任公司最低注册资本额降低为3万元，但规定了一人有限责任公司的最低注册资本额为10万元，且须一次足额缴纳，不得分期缴付。（2）一个自然人只能投资成立一个一人有限责

48、任公司，且该一人有限责任公司不能投资设立新的一人有限责任公司。（3）一人有限责任公司应当在公司登记中注明自然人独资并在公司营业执照中载明（4）一人有限责任公司应当在每一会计年度终了时编制财务会计报告，并经会计师事务所审计。（5）一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己财产的，应当对公司财务承担连带责任。但2014年又对公司法进行了修改。4.国有独资公司（实际上也是一人有限责任公司，根据我国特殊国情特别设立的有限责任公司类型）（1）国有独资公司的概念与特征。国有独资公司是指国家单独出资、由国务院或者地方人民政府授权本级人民政府国有资产监督管理机构履行出资人职责的有限责任公司。特征：1

49、）公司股东的单一性(主要区别) 2）单一股东的特定性3）股东责任的有限性。（2）国有独资公司的内部组织结构i. 国有独资公司的董事会（可行使部分股东会的职权）:313人组成；国有资产监督管理机构委派（多数）+公司职工代表大会选举；董事长一名，可以设副董事长，由国有资产监督管理机构制定；每届任期不超过三年ii. 国有独资公司的监事会：不少于5人，职工代表不少于1/3，主席由国有资产监督管理机构制定iii. 国有独资公司的经理：由董事会解聘和聘任（3）国有独资公司负责人的专任制度。公司法第69条规定：国有独资公司的董事长、副董事长、董事、高级管理人员，未经国有资产监督管理机构同意，不得在其他有限责

50、任公司、股份有限公司或者其他经济组织兼职。（二） 股份有限公司1. 股份有限公司的概念与特征 股份有限公司，又称股份公司，是指注册资本由等额股份构成并通过发行股票筹集资本，股东以其认购的股份为限对公司承担责任，公司以其全部资产对公司债务承担责任的企业法人。特征:1）股东责任的有限性。股份有限公司的股东仅以其所认购的股份为限对公司负责2）资本募集的公开性 3）股东出资的股份性 股份有限公司的资本要均分为等额的股份，每个股东所持有的股份数额可以不同，但每股的金额必须相等 4）公司股票的流动性 5）公司财产的独立性2.上市公司 上市公司，是指其股票在证券交易所上市交易的股份有限公司。特点如下：第一，

51、 上市公司是股份有限公司的一种第二， 上市公司是股票在证券交易所交易的股份有限公司第三， 上市公司是股票获准上市的股份有限公司 上市公司的法定条件 证券法第50条规定 i. 股票经过国务院证券监督管理机构批准已公开发行ii. 公司股本总额不少于3000万元iii. 公开发行的股份达到公司股份总数的25%以上；公司股本总额超过人民币4亿元的，公开发行股份的比例为10%以上iv. 公司最近3年无重大违纪行为，财务会计报告无虚假记载第八章 公司的设立【一】公司设立概述一、 公司设立的概念公司设立，是指发起人为组建公司，使其取得法人资格所进行的一系列法律行为的总称。公司设立vs公司成立公司成立是指公司

52、经过设立程序，具备了法律规定的条件，经主管机关核准登记，发给营业执照，取得法人资格的一种状态或事实。公司设立则是发起人创设一个具有法律人格的社会组织的过程或事实。二、 公司设立的原则指公司设立的基本依据及基本方式（一） 自由设立主义（二） 特许主义（三） 核准主义(股份有限公司)（四） 准则主义 单纯准则主义+严格准则主义(有限责任公司)三、 公司设立的方式（一） 发起设立（二） 募集设立四、 公司设立的条件五、 公司设立的效力【二】公司章程第八十一条股份有限公司章程应当载明下列事项：(一)公司名称和住所；(二)公司经营范围；(三)公司设立方式；(四)公司股份总数、每股金额和注册资本；(五)发

53、起人的姓名或者名称、认购的股份数、出资方式和出资时间；(六)董事会的组成、职权和议事规则；(七)公司法定代表人；(八)监事会的组成、职权和议事规则；(九)公司利润分配办法；(十)公司的解散事由与清算办法；(十一)公司的通知和公告办法；(十二)股东大会会议认为需要规定的其他事项。第二十五条有限责任公司章程应当载明下列事项：(一)公司名称和住所；(二)公司经营范围；(三)公司注册资本；(四)股东的姓名或者名称；(五)股东的出资方式、出资额和出资时间；(六)公司的机构及其产生办法、职权、议事规则；(七)公司法定代表人；(八)股东会会议认为需要规定的其他事项。股东应当在公司章程上签名、盖章。【三】公司

54、的名称和住所1.公司名称 公司名称，是公司人格特定化的标记。公司名称应符合国家有关规定。只有公司才能冠以公司名称。公司名称具有排他性。2.公司住所 公司以其主要办事机构（即管辖全部组织的中枢机构所在地）为住所。公司住所应依法进行登记。公司住所是确定公司登记机关、合同履行地、诉讼 管辖、诉讼文书送达处所、法律适用的重要依据。第九章 公司的人格与能力【一】公司人格的独立与人格否认一、公司人格的独立公司本质特征：团体性，独立人格性独立人格性说明具有独立的民事权利能力和行为能力，能独立享受民事权利并承担民事义务，是别与非法人团体的特征独立人格性体现：1） 责任上：能独立承担法律责任，团体人格四大要素：

55、独立财产、独立名称、独立意思、独立责任2） 财产权：公司独立于股东之外。公司与股东人格分离的基础是有限责任制即以出资额为限承担有限责任，而公司以其全部财产对公司的债务承担责任二、公司人格的否认含义：A指国家对公司人格的彻底剥夺，即对公司法人人格的取缔B 在具体的法律关系中，基于特定事由，否认公司的独立法人人格，使股东对公司债务承担无限责任。其效力是对人的不是对世的，是基于特殊原因而非普遍使用，”揭穿公司的面纱”#实行法人制度，必须承认法人人格独立和股东责任有限#表明价值取向：法律应充分肯定公司人格独立的价值，将维护公司的独立人格作为一般原则；同时又不能容忍股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任

56、，损害公司债权人的利益。即公司人格否认原则是公司人格独立原则的有益而必要的补充。“公司人格否认制度”的确认：新公司法A20“公司股东应准手法律行政法规和公司章程，依法行使股东权利，不得滥用股东权利损害公司或者其他股东利益，不得滥用公司法人独立地位和股东有限责任损害公司债权人的利益”“公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，i对公司债务承担连带责任”aA64“一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的应当对公司债务承担连带责任”适用条件：1）公司须合法有效成立2）股东在客观上存在滥用公司法人人格和股东有限责任的行为。表现：A人格混同，即公司于其他公司之间没有严格的区别，如一人组成数个公司 B财产混同，即公司盈利与股东的收益之间无区别。 C虚拟股东，目的是为了逃避法律和逃避债务D不正当控制，表现为母公司对