同济大学实用房地产法复习参考

1、实用房地产法复习提纲(2013-6)第一章 绪 论1.财产权的概念和分类财产权的概念：指以财产利益为内容，直接体现财产利益的民事权利。是人身权的对称。财产权的分类：财产权一般包括物权与债权两大类，还有继承权和知识产权。物权即权利人依法对特定的物享有直接支配和排他的权利，包括所有权、用益物权和担保物权；债权是请求他人为一定行为(作为或不作为)而得到生活上的利益的权利；继承权是指继承人依法取得被继承人遗产的权利；知识产权指对科学技术、文学艺术诸领域从事智力活动创造的精神财富所享有的权利，属于无形财产权。2.物权的概念和主要种类。物权是权利人支配一定物并排除他人干涉的权利，包括所有权、用益物权和担保

2、物权。3.房地产法律关系的含义：房地产法律关系是房地产法律规范在调整房地产财产关系过程中发生的房地产主体之间的权利义务或职责职权关系。4.狭义房地产法：一般指1995年1月通过的城市房地产管理法。 广义房地产法：即所有调整房地产产权、开发、经营、交易、服务、管理及其它各种房地产关系的法律规范。5.我国房地产法的调整对象：(1)房地产民事关系。是指由房地产法律规范调整所形成的以民事权利义务为内容的房地产社会关系，房地产民事关系属于横向的、具有私法性质的法律关系。包括房地产物权关系（如土地所有权、房屋所有权、建设用地使用权、土地承包经营权、宅基地使用权、地役权）、房地产债权关系（如土地借用、房地产

3、租赁、房屋买卖、房屋赠与）、房地产婚姻家庭与继承关系（如离婚时对房屋的分割、分家析产时分割房屋、继承私有房屋）等。其中，房地产法调整的民事关系主要是房地产物权关系和房地产债权关系，前者是对房地产归属、支配和利用关系的法律调整；后者是对房地产流转交易关系的法律调整。(2)房地产经济行政关系。是房地产行政管理机关在对房地产及与房地产相关的活动中行使经济管理职权时所形成的一系列纵向的、具有公法性质的法律关系。主要有：第一，房屋管理关系，即国家对房屋规划、开发、修建、改造和测量等行为的管理及对房屋产权、产籍等事项的管理而产生的法律关系。第二，土地管理关系，即国家对土地的使用规划和使用审批等行为进行管理

4、而产生的法律关系。第三，房地产市场管理关系，即国家为了使房地产市场能有序、健康地发展，对房地产开发经营者、房地产交易行为、房地产中介机构、房地产价格等方面进行管理而产生的法律关系。第四，房地产行政体制管理关系，如房地产机构的设置等。上述经济行政管理关系中，有的属于纯粹的行政管理关系，如房地产行政管理体制关系；有的则是与民事法律关系的交叉而又以行政管理为主的社会关系，如房地产行业关系、房地产建设项目管理关系。(3)房地产社会保障关系。是社会保障主体因参加房地产社会保障活动而形成的社会关系。其内容主要包括：住宅社会保障关系，住房公积金制度，土地社会保障关系，公有住房的租赁、使用关系，廉租房、经济适

5、用房、解困房、集资房等房屋的交易关系等。这类房地产关系虽具有较强的公法性，但不同于因管理和被管理而形成的行政法律关系；虽有一定的财产内容，但又异于平等主体之间形成的民事财产法律关系，故为一类独立的法律关系。6我国房地产法的体系。 从立法层次上划分：1.宪法；2.法律：物权法、土地管理法、城市房地产管理法等；3.行政法规、决议和命令；4.行政规章；5.地方性法规、规章；6.最高法院文件。第二章 不动产物权制度1.物权的构成。(第2章-PPT7)2.共有的含义和分类。共有是指多个权利主体对一物共同享有所有权。共有的主体称为共有人，客体称为共有财产或共有物。共有分为共同共有和按份共有。°物

6、权法第73条、74条的规定。物权法第七十四条。作出了规定。根据物此条，小区内的停车位和车库应首先满足业主的需要，也就是开发商不可以把车库、车位首先用于业主外的主体使用。小区内的车库、车位的权属应该由当事人事先的约定作出，例如业主购买小区内的住房就可以附赠一车位或者从开发商那里购买。需要特别注意的是，物权法规定占用业主共有的道路或者其他场地用于停放汽车的车位属于业主共有。根据物权法第七十三条的规定，小区内的道路上规划的停车位一般属于业主共有。3.建筑物区分所有权的含义和基本组成。指多个区分所有权人共同拥有一座区分所有建筑物时，各区分所有权人对建筑物专有部分享有的专有部分所有权、对建筑物共有部分享

7、有的共有部分持分权，以及因区分所有人之间的共同关系所产生的成员权的总称。由专有权、共有权和成员权组成。°物权法第70条的规定。我国物权法第70条规定：“业主对建筑物内的住宅、经营性用房等专有部分享有所有权，对专有部分以外的共有部分享有共有和共同管理的权利。4.相邻关系的概念、特征,相邻关系的处理依据。概念:不动产的各相邻权利人，在行使其占有、使用、收益和处分权利时所发生的相互权利义务关系。其本质是对一方房地产所有人或使用人的财产权利的延伸，又是对他方房地产所有人或使用人的房地产权利之限制。特征: 1. 相邻权的主体是相互邻近的不动产所有人或占有人。即相邻权只能在两个以上的权利主体之间

8、发生，这种权利主体既包括不动产所有人，也包括不动产占有人、使用人。 2. 相邻权的客体是相邻各方提供的便利，而非相邻的财产。一方有权利取得方便，他方有义务提供方便。 3. 相邻权是一种从属性的权利。相邻权不能独立存在，是从属于不动产的所有权、使用权等特权的从权利。它随不动产所有权或占有、使用权的设立、变更、终止而设立、变更、终止。 处理依据:1.民法通则第八十三条： 不动产的相邻各方，应当按照有利生产、方便生活、团结互助、公平合理的精神，正确处理截水、排水、通行、通风、采光等方面的相邻关系。给相邻方造成妨碍或者损失的，应当停止侵害，排除妨碍，赔偿损失。2.物权法第八十四条： 不动产的相邻权利人

9、应当按照有利生产、方便生活、团结互助、公平合理的原则，正确处理相邻关系。 3.物权法第八十五条 ：法律、法规对处理相邻关系有规定的，依照其规定；法律、法规没有规定的，可以按照当地习惯。5.用益物权的概念：指对他人之物在一定范围内进行占有、使用、收益等的他物权 。 法律特征：1）用益物权是直接支配他人之物的物权; 2）用益物权的内容是利用物的使用价值; 3）用益物权的客体以不动产为限; 4）用益物权的实现通常以占有标的物为前提 。 6.建设用地使用权含义：指对国家所有的土地占有、使用和收益，在该土地上建造并经营建筑物、构筑物以及其附属设施的权利。7.建设用地使用权的取得：1）土地使用权出让；2）

10、土地使用权划拨。第三章 中国土地管理制度概述一、我国土地产权制度的内容1土地使用权有偿出让：国家以土地所有者的身份将国有土地使用权让与土地使用者，并由土地使用者向国家支付土地使用权出让金的行为。 有偿出让方式：招标、拍卖、协议、挂牌 特点：土地使用权出让市场由国家垄断经营；土地使用权出让是特定的、有期限和有偿的；土地使用者取得使用权的范围不及于地下之物；土地使用权是一种独立的用益物权。国有土地使用权出让的年限：居住用地70年；工业用地50年；教育、科技、文化、卫生、体育用地50年；商业、旅游、娱乐用地40年；综合和其他用地50年。2.土地使用权划拨：指县级以上人民政府依法批准，在土地使用者缴纳

11、补偿、安置等费用后将该幅土地交付其使用，或者将土地使用权无偿交付给土地使用者使用的行为。 划拨特点：取得使用权的途径不同；支付费用和使用期限不同；使用权的物权性质不同，不能转让、出租和抵押。 划拨的范围：国家机关用地和军事用地；城市基础设施用地和公益事业用地；国家重点扶持的能源、交通、水利等项目用地；法律、行政法规规定的其他用地。（见城市房地产管理法§23条）二、土地有偿有期限使用制度：国家将国有土地使用权在一定年限内出让给土地使用者，由土地使用者向国家支付土地使用权出让金的法律制度。土地有偿使用主要形式：1.土地使用权出让；2.土地使用权转让；3.土地使用权出租；. 4.土地使用权

12、作价入股；5.土地使用权授权经营；6.收缴土地使用费或者场地使用费等。 三、土地使用权转让：指土地使用者将土地使用权再转让的行为。（1）转让种类：包括出售、交换和赠与。（2）转让特点：A.土地使用权转让时，应签订转让合同，并办理变更登记；B.土地使用权转让时，土地使用权出让合同和登记文件中所载明的权利义务随之转移；C.土地使用权转让时，其地上建筑物、其他附着物所有权随之转让。（3）出让方式取得土地使用权的转让的条件：A.按照出让合同约定已经支付全部土地使用权出让金，并取得土地使用权证书；B.按照出让合同约定进行投资开发，属于房屋建设工程的，完成开发投资总额的25%以上，属于成片开发土地的，形成

13、工业用地或者其他建设用地条件。C.转让房地产时房屋已经建成的，还应当持有房屋所有权证书。(4)以划拨方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当按照国务院规定，报有批准权的人民政府审批。其具体转让条件是：A.土地使用者是公司、企业、其他经济组织和个人；B.领有国有土地使用权证书；C.对土地上的建筑物、其他附着物拥有合法的产权；D.依照城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例的规定签订土地使用权出让合同，向当地市、县人民政府补交土地使用权出让金，或以转让划拨土地使用权所获收益抵交土地使用权出让金。(见国有土地使用权出让和转让暂行条例§45条)3.2 案例题. 土地转让合同争议3.2 案例题.

14、土地转让合同争议 2007年3月，某经济开发区日新公司(下文简称“日新”)为生产经营用地，向某市国土局提出申请。双方经协议后，签订了国有土地使用权出让合同。办妥手续后，日新取得了面积10000平方米的土地。此后，日新公司在未对受让土地进行任何开发的情况下，于07年5月与海岸房地产公司(下文简称“海岸”)签订了土地使用权转让合同，约定：10000平米土地总转让价款800万元；日新负责在9月30日前完成居民拆迁、土地平整等工作；双方还就付款方式作了约定。合同履行时，发现合同约定的土地有一部分是轮船公司的，日新又与海岸订立补充协议，确认海岸公司对该幅土地拥有使用权。在日新进行居民搬迁时，与某轮船公司

15、发生冲突,轮船公司将日新公司告上法院。 问： 1.日新与海岸订立的土地转让合同是否有效，请说明理由。 2.日新与海岸签订的补充协议是否有效，为何？ 3.依法应如何处理本案？参考答案： 1.该份土地转让合同无效。理由是：这份合同不具备土地使用权转让的三个法定条件。日新在未按规定对受让土地进行任何投资开发的情况下，就将其直接转让给海岸公司，属于非法转让国有土地使用权。 2.日新与海岸订立的补充协议无效。因为，补充协议所转让的土地使用权属于轮船公司，产权属于该轮船公司，而非日新公司，故日新无权就该幅土地进行转让。 3.本案处理办法：其一，由县以上政府土地主管部门没收日新与海岸的违法所得。其二，确认日

16、新与海岸签订的补充协议无效。其三，对日新和海岸进行罚款。其四，对非法转让土地的直接责任人员，依法给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。第四章 房地产开发法律制度一、房地产开发二、房地产开发企业（一）房地产开发企业设立的条件：(1)有自己的名称和组织机构；(2)有固定的经营场所；(3)有符合国务院规定的注册资本；(4)有足够的专业技术人员；(5)法律、法规规定的其他条件。（二）房地产开发企业的资质管理。一级资质：1注册资本不低于5000万元；2从事房地产开发经营5年以上二级资质：1注册资本不低于2000万元；2从事房地产开发经营3年以上三、房地产开发用地法律制度（一）国有土地使用权出让 案

17、例4-1 甲公司能否擅自改变土地用途？2009年12月，某市国土资源局与甲公司签订国有建设用地使用权出让合同，约定：宗地出让面积53328平方米；出让宗地用途为工业用地；出让年限50年；出让金总额为1600万元，于本合同签订之日起三十日内缴纳。国土局于甲公司缴清全部出让金的当日将地块交付给甲。甲在开发建设中，未经批准擅自将工业用地改为住宅用地进行开发。国土局发现后，要求甲根据出让合同约定的用途利用土地，但甲公司不予理睬，10年3月，甲公司在该土地上建成100套商品房，并对外出售。 问：（1）请问上述案例中甲公司是何种性质的土地违法行为？（2）对甲公司的行为，某市国土资源可以采取哪些措施？ 本案

18、中甲公司的行为属于不按照批准的用途使用国有土地。对甲方公司的行为，某市国土资源局可以按照土地管理法第80条的规定，责令其交还土地，并可对其处以罚款。罚款额为非法占用土地每平方米10元以上30元以下。（二）国有土地使用权划拨案例4-2 国有划拨土地使用权纠纷 峰林市第二中学位于本市商业繁华地段。2008年3月，学校在未经土地管理部门批准的情况下，拆除临街的一栋教学楼，利用原教学楼的部分地基和部分操场用地，修建了一栋占地近1亩的5层商业大楼，全部用于出租经商。问： (1)本案中，峰林市第二中学的行为是否合法，为什么？ (2)对峰林市第二中学的行为， 应该如何进行处理？参考答案：（1）本案中，峰林市

19、第二中学的行为不合法。理由是：第一，未经批准，非法改变土地用途的，必须持批准文件，向土地所在地的县级以上人民政府土地行政主管部门提出土地变更登记申请，由原土地登记机关依法进行变更登记。峰林市第二中学将原教学楼的部分地基和部分操场用地用做修建商业大楼，并用于出租经商，属于非法改变土地用途和非法出租的行为。第二，划拨的土地使用权，在改变用途时，应当依法签订土地使用权出让合同，向地、市人民政府补缴土地使用权出让金。（2）对峰林市第二中学的行为。处理的办法是：第一，按照法定程序签订土地使用权出让合同，补办变更土地使用权手续。第二，用租金、抵押等所获得的收益抵交或用其他收益缴纳土地使用权出让金。第三，没

20、收该中学的非法所得，并处以罚款。（三）土地使用权转让。1.出让土地使用权转让的条件：详见第三章。2.划拨土地使用权转让的条件：详见第三章。第五章 房地产交易法律制度一、房地产转让（一）概念：是指房地产权利人通过买卖、交换、赠与或者其他合法方式将其房地产转移给他人的行为。“其他合法方式”主要有：（1）以房地产价格入股，与他人成立企业法人，房地产权属发生变更的；（2）一方提供土地使用权，另一方或者多方提供资金、合资、合作开发经营地产，而使房地产权属发生变更的；（3）因企业被收购、兼并或合并，房地产权属随之转移的；（4）以房地产抵债的；（5）法律、法规规定的其他情形。 （二）房地产转让的有效条件：(

21、1)主体双方资格合法（自然人主体、法人主体）。(2)客体符合法定要求以出让方式取得土地使用权的房地产应当具备的条件：按出让合同约定已经支付全部土地使用权出让金，并取得土地使用权证书；按照出让合同约定进行投资开发、属于房屋建设工程的，应完成开发投资总额的25%以上；转让房地产时房屋已经建成的，还应当持有房地产所有权证书。以划拨方式取得使用权的房地产转让应具备的条件:土地使用者为企业、公司、其他经济组织和个人；领有国有土地使用证；具有地上建筑物、其他附属物合法产权证明；依照规定签订土地转让合同，向当地市、县人民政府补交土地使用权出让金或者以转让、出租、抵押所获得收益抵交土地出让金。禁止房地产转让的

22、情形：A.与上述转让条件想悖的；B.司法机关和行政机关依法裁定，决定查封或者以其他形式限制房地产权利的；C.依法收回土地使用权的；D.共有房地产，未经其他共有人书面同意的；E.权属有争议的；F.未依法登记领取权属证书的；G.法律、行政法规规定禁止转让的其他情形。二、商品房销售（一）概念：商品房预售，是指房地产开发企业将正在建设中的商品房预先出售给买受人，并由买受人支付定金或者房价款的行为。（二）预售条件：（1）已交付全部土地使用权出让金，取得土地使用权证书；（2）持有建设工程规划许可证和施工许可证；（3）按提供预售的商品房计算，投入开发建设的资金达到工程建设总投资的25以上，并已经确定施工进度

23、和竣工交付日期;（4）取得商品房预售许可证。（三）预售商品房的预告登记制度。物权法第二十条：当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。） 案例5-4 房屋被一房二卖该如何处理？经协商一致，某开发商甲将房屋售与业主某乙，双方签订了房屋买卖合同。后某甲又将该房屋出售给不知情的某丙，某甲和某丙随后即在房产管理部门办理了产权变更登记。某乙得知后，认为某甲与自己签订的房屋买卖合同在先为由诉诸法院，请求人民法院确认某甲与某丙之间的房屋买卖合同无效，并撤销产权登记。问：（1）法院能

24、否支持某乙的诉讼请求？ （2）如你是法官，应如何处理本案？尽管某甲与某乙签订房屋买卖合同在先，但双方签订合同后没有及时到房屋产权登记机关办理房屋产权变更登记手续，房屋买卖合同只是债权行为，当事人不履行不动产的变更登记手续，就无法产生物权变动的法律后果。房屋的所有权不能当然转移。因此，某甲与某丙签订的房屋买卖合同仍为有权处分合同，某丙主观上并无过错，应认定该房屋买卖合同合法有效。且当事人依法办理了房屋产权变更登记手续，产生了物权变动的法律后果，某丙依法取得该房屋的所有权。人民法院应当驳回某乙请求确认甲丙之间的房屋买卖合同无效的诉讼请求。但某乙可要求某甲承担违约责任。三、房屋租赁1.概念：指房屋所

25、有权人作为出租人将其房屋出租给承租人使用，由承租人向出租人支付租金的行为。2.法律特征：1. 出租人主要是房屋的所有权人2.房屋租赁具有期限性3. 租赁是要式法律行为。3.房屋出租必须具备的条件：（1）有合法的房屋产权证件；（2）房屋为共有产权的，有共有人同意租赁的证明；（3）将住宅或其他用房改作经营用房出租的，应提交规划和房管部门同意的证明；（4）将房管部门直管公房内的场地出租的，应提交经房管部门同意的证明；（5）住宅用房的租赁，应当执行国家和房屋所在城市人民政府规定的租赁政策；（6）房屋能正常使用。 4. 城市私有房屋所有人出卖已出租房屋，须提前三个月通知承租人；在同等条件下承租人有优先购

26、买权。5.房屋租赁双方的权利与义务承租方：享有按租赁合同所列的房产范围和租赁有效期内的合法使用权；对承租的房屋，按规定要求房产经营者进行修缮；对房产经营者（房屋出租人）有监督和建议权；租赁期满时，承租人有继续承租或购买的优先权。其应尽的义务有：按期交纳房租；不得私自转租、转借、转让所承租的房产或改变房产的用途；妥善保管、爱护房屋的装修及其设备；遵守国家有关房产租赁的政策和规定。出租方： 享有按期收取租金、对承租方有监督检查的权利；承租人有违约行为有按照规定接触合同终止租赁关系，收回房产并依据法规进行处理的权利；阻止承租人在租赁期间违反国家和地方有关政策和规定的行为。应尽的义务有：保证

27、承租方的合法使用权；按照合同规定的修缮范围维修房产；宣传房产有关规定。 四、房地产抵押（一）概念：指抵押人以其合法的房地产以不转移占有的方式向抵押权人提供债务履行担保的行为。当债务人不履行债务时，抵押权人有权依法以抵押的房地产拍卖所得的价款优先受偿。（二）法律特征：(1)房地产抵押是为了担保债权而设定的从合同，其效力随债权的设定，转移、消灭而变化。(2)房地产抵押是一种诺成性合同，一般都不转移占有，只将作抵押的权属证件移交给抵押权人，其抵押房地产仍由抵押人占有和管理。(3)以自己不享有所有权和土地使用权的房地产作为抵押物，其抵押行为无效，未经抵押权人同意的再抵押行为属于无效。(4)房地产抵押是

28、一种要式法律行为，进行房地产抵押的双方，必须到房地产交易管理部门办理抵押登记手续，按照规定领取房地产抵押证。（三）房地产抵押的类型：(1)土地抵押； (2)在建工程及房屋期权的抵押；(3)建成后的物业抵押贷款。第六章 物业管理物业管理的概念：受物业所有人的委托，依据物业管理委托合同，对物业的房屋建筑及其设备，市政公用设施、绿化、卫生、交通、治安和环境容貌等管理项目进行维护、修缮和整治，并向物业所有人和使用人提供综合性的有偿服务。第七章 房地产税费管理1.契税的概念和有关规定（见PPT）。Ø 主要房地产税种 1.契税：在土地、房屋不动产所有权发生转移时，按当事人双方订立契约时对产权人征

29、收的一种税。 （1）纳税人:土地使用权出让以及房屋买卖、赠与或交换活动中的房地产产权爱让单位和个人是契税的纳税义务人； （2）课税对象:凡在中国领域内发生的土地使用权变动和房屋权属转移行为均须依法缴纳契税；（3)契税:税率实行比例税率，为35% ;（4）计税依据:土地使用权出售、房屋买卖，以成交价格为准。2.房产税的概念和有关规定（见PPT）。Ø 主要房地产税种 2.房产税：以房产为课税对象，向产权所有人或房屋出租人征收的一种税。 （1）纳税人:一般应由房屋所有人缴纳；房屋属于全民所有的，由经营管理单位缴纳；（2）课税对象、征税范围:其计征对象是房屋；位于农村的房屋则不在此限；（3）

30、税率:按照房产余值计算缴纳的税率为1.2%；按照房屋租金计算缴纳的税率为12%；（4）计税依据:从价计征，按房产原值计税，即以房产原值一次性减除10%30%后的余值计算缴纳；从租计征，即以房屋租金收入为计税依据。考试题型：单项选择题、名词解释、简答题、案例、论述题论述题复习：（约600-800字）1. 试述我国国有土地使用权制度存在的若干问题及其如何加以完善的对策（可取其中的某一视角进行论述，如有偿出让方式、划拨土地转轨、司法强制执行流转等具体方面，具体题目可自拟）。、我国现行土地使用权出让制度存在的问题1缺乏统一系统的土地使用权出让制度，其“内容散见于宪法法律和行政法规之中”。而且各法律法规

31、的”内重复之处，不协调之处甚多”：我国有关土地使用权出让的制度都规定在宪法、土地管理法、城市房地产管理法和暂行条例中，但是土地使用权出让制度并没有因为这种“多头”调整而变得十分完善，相反，这些法律法规对土地使用权出让的规定内容重复颇多甚至相互矛盾，徒增立法和司法成本2以土地所有制性质来界定，划分土地使用权已经与市场经济体制不相符合，并且导致土地所有者之间在法律上的不平等现行法不允许集体所有的土地使用权出让，即把集体排除在土地使用权出让者之外，欠缺法理根据和经济根据。因为，(I)集体作为土地所有人，应当拥有平等的的所有者权利。(2)集体所有的土地当中，也包括法律许可为基地的土地，(建设用地)在集

32、体所有建设用地上设立土地使用权，是充分利用土地资源的需要。(3)当前集体的农地的部分也可以设立土地使用权，既然这些土地使用权可以设立，为何：准许以出让方式设 Z土地使用权?(4)出让金作为土地使用权的价金理应由 地所有者获得 如果，土地使用权出让为国家垄断，在国家征收集体后再出让，集体得到的是非市场决定的补偿费和安置费，而国家得到的是市场决定的土地使用权出让金 由于土地使用权出让金通常大大高于土地补偿费和安置费，这种征收集体土地再予以出让的做法实际是对集体利益的无偿剥夺。3土地使用权出让制度的相关立法，行政管理思想严重，公法色彩浓厚：如前所述，我国现行立法受中国公法传统的影响深重，再加上特殊的

33、经济制度而使得我国的私法观念私权意识极其淡薄，许多原本是以私权为本位的法律却体现出了很强的行政管理色彩，部分地扭曲相关当事人间的平等性，这一点在我国现行关涉土地使用权出让制度的法律中就有鲜明体现。在形式上，规范不动产物权的物别法的上地管理法和房地产管理法都突出“管理”而淡化甚至是抹煞了这两部大法的“权利”色彩从而在客观上将“维护权利”的法变成了“限制权利”的法4土地管理部门的管理与经营双重角色使得其权力行使的监督机制更趋软弱，同时也大大降低了土地资源的利用效率并极易损害土地使用人的利益5在国家土地供应的方式中，划拨方式仍然占主导地位 由全国人大常委会法工委经济法室和国务院法制局农村城建司联合编

34、写的城市房地产管理法讲话指出：虽然随着国有土地使用制度改革的断深化，出让国有土地使用权在整个建设用地供应总量中所占的比重在不断的增加，但一直到现在划拨国有土地使用权在建设用地的供应中仍然占着主要地位：据I996年底统计城市中95的存量土地仍未形成划拨用地。6在国有土地出让流转中协议出让的比重过大缺乏应有的市场竞争 目前我国协议出让价格一般为每亩4万元左右与招标、拍卖相比是偏低的 多数地方的实例表明目前招标地价一般高于协议地价3 5倍而拍卖地价一般高于协议地价4lO倍。二、完善我国土地使用权出让制度的相关对策1以物权法作为土地使用权出让制度的一般法，而同时，必须对作为出让制度的特别法的各种法律法

35、规进行协调与整合。土地使用者的使用目的和使用方式来界定、划分土地使用权由此引入“基地使用权”和“农地使用权”概念，完善我国土地使用权出让制度 土地资源的稀缺性和重要性要求土地必须得到有效利用而市场经济体制规则要求土地使用权所产生的弊端，我们应从对土地使用的目的和方式的角度界定土地使用权利，这样就产生了基地使用权和农地使用权的划分。根据物权法基本理论，基地使用权是指为在他人所有的土地上建造并所有建筑物或其他附着物而使用他人土地的权利；农地使用权是指以种植、养殖、畜牧等农业目的，对国家或集体所有农用土地占有、使用、收益的权利。3改变土地使用权出让制度相关立法的过浓的行政色彩实现其向权利本位法的转变

36、一既然土地使用权出让制度本质上属于不动产物权法而同时现行法的有关上地使用权的立法又体现了浓厚的行政管理色彩而极易扭曲出让制度的民事性质，并损害土地利用人的利益因此，应废除现行法中行政色彩过浓的出让规则，突出体现出让制度的权利本位思想，净化私法的治理环境 首先，将现行土地管理法和房地产法管理法还原为权利本位的土地(权利)法和房地产(权利)法 尽管士地管理法规定了土地的总体利用规划、土地监督检查和耕地的保护等相关内容，但这些内容仍然不能否认这两部单行法在我圈现行不动产物权法体系中的基本法地位当然，应当尽量减少国家不必要的行政 预突出它们的权利法性质，以便为建立一个完善的土地使用杈出让制度乃至统一的

37、物权法创造条件。其次，强化出让合同约定严守原则用具有民事性质的基地使用权和农地使用权的撤销制度取代具有行政性质的出让方的单方“无偿收回”制度。只有这样，才有利F强化合同约定严守原则，有利于兼顾出让合同双方当事人的利益排除行政权利任意损害土地利用人合法权益之情形。4 l蔓分十地所有人的管理行为和经营行为，以国有资产管理公司和完善的集体经济组织(如有学者建议为农村集体资产管理委员会)代表土地所有人在土地使用权出让过程中行使所有权排除上地所有人以管理之名，行侵权之实之行为 出让本质上是 种民事行为，我国现行法 规定r土地管理部门和村民委员会在对外签订出让合同过程中代表国家和集体行使所仃权，但是国家和

38、集体又不得不依靠它们行使对地管理职能，这种身份的双重性使上地利用效率大大降低，更严重的是管理行为经常损害 地利用人的权利。因此，我们应当将土地所有权的行使交由国有资产管理公司和乡村集体经济组织(因为t地是种典型的资产)，以严格区分国家、集体的管理行为和经营行为既有利r仁地资产价值的充分发挥和财产的利用效率的提高，也会对杜绝管理者权力的滥用和士地利用人权益受损起到应有的作用5应当坚定不移的坚持土地使用制度改革的方向采取实施措施缩小行政划拨供地方式在土地供应中的比重。对过去行政划拨来的用地 应当根据条件，逐步将其纳入到有偿使用的范围之中：对于新批准增量用地，要严格限定行政划拨供地的范围，除按土地管

39、理法和城市房地产管理法规定日1以行政划拨供地的以外其他建设用地必须以有偿方式提供即应实行旦U拨土地法定原则。应当坚持改革的方向采取实际措施逐步减少行政划拨用地在用地供应中的比重。6在土地有偿出让的方式中，要尽可能采取招标、拍卖方式：招标、拍卖出让国有上地使用权不仅集中体现了，公开 公平、公正的原则同时呵以实现政府按规划统一开发、统一供地，以供应引导和制约需求实现土地优化配置还可以有效防止土地出让中的不正之风和腐败行为保障依法行政。_2. 试述我国农村集体土地使用权流转制度方面存在的若干法律问题及其完善（可取其中的一或两个视角进行论述，如承包经营权、宅基地使用权等具体方面，具体题目可自拟）。可流

40、转性是土地的一个重要特征。农村土地流转是指在公平原则的基础之上，按照国家规划和土地使用的效益原则，而建立起来的农村土地的流转机制。    但它们都只能是完全的或部分的权属关系的变动，而绝不是空间位置的变更。产权制度是指一定的产权关系和产权规则相结合而存在的，并且能对产权关系实行有效保护、调节和组合的制度安排。“土地产权制度”这一概念包括以下两个方面的内容：其一，土地产权制度是一定社会条件下，人们在占有和利用土地过程中所形成的人与人之间结成的社会关系的总称。其二，以土地为媒介结成的人与人之间的关系，有的上升为国家意志，形成有关土地的法律和政策。因此，土地产

41、权制度既包括经济关系，也包括法权关系。前者属于经济基础，后者属于上层建筑。为促进农业规模经营和剩余劳动力的转移，就应当规范使用土地转让权，使农民能够更多地获得对土地的处理权和收益权。      作为农业生产最重要的生产要素和劳动对象的土地，适度的规模经营是农业发展的必要条件和客观要求。农地的适度规模经营是指土地的经营在最优的规模上实现劳动、资本、技术等各种生产要素的优化配置，提高土地的生产效率，降低生产成本，通过规模经济的实现，从而获得收益的最大化。低价征用农民的土地，是当前农民利益流失最严重的一条渠道。据中国社会科学院农村发展研究所

42、国家社会基金课题组和国家软科学重大项目课题组2003年8月至2004年6月联合调研，征地方面的纠纷是目前农民反映的主要问题，占总数的60.1%。      一、我国现行农村土地产权制度的弊端    当前，我国农村土地所有权制度的基本模式是集体所有、家庭联产承包责任制度。这种制度模式在20世纪80年代曾极大地推动了我国农业生产的发展，但是随着时间的推移，其内在缺陷也逐渐暴露出来，主要表现在以下几个方面：    1.国家与集体的土地所有权界线不清。根据我国法律

43、规定，城市的土地属于国家所有，农村和城市郊区的土地，除由法律规定属于国家所有的以外，属于农民集体所有；宅基地和自留地、自留山也属于农民集体所有；农村和城市郊区中已经依法没收、征收、征购为国有的土地，国家依法征用的土地，依法不属于集体所有的林地、草地、荒地、滩涂及其他土地属于全民所有即国家所有。从上述立法我们可以得出：农村土地除了国家的就是集体的。但现行立法并没有明确界定哪些土地是国家的，哪些土地是集体的，更没有界定哪片土地属于哪一个集体所有。即使是我们一般认为界定得比较清楚的城市土地，实际上也是极其模糊的，比如城市市区范围内存在着一些集体所有的土地。特别是随着城市的不断发展，新设建制市的不断涌

44、现，老城市区的不断扩大，出现了新设建制市的市区土地是否自然而然地由原集体所有变为国家所有的问题。同时，建制镇被法律认可为城市范围，而建制镇的土地实际上主要属于集体所有。因此，这种模棱两可、含含糊糊的规定，似乎连立法者也解释不清。    2.土地所有权效力不完全。    民法通则第71条规定：“财产所有权是指所有人依法对自己的财产享有占有、使用、收益和处分的权利。”可见，占有、使用、收益、处分是所有权的主要权能。从理论上讲，农民集体拥有法定的土地所有权，应当可以行使占有、使用、收益和处分的权利。但事实上，我国的集体土

45、地所有权是一种不完全的所有权。首先，在使用权和收益权方面，通过承包合同而取得土地承包经营权的农民，本来可以享有合同所约定的土地使用权和争取最大收益的权利，然而乡、村干部却可以任意解除合同或到期不续定承包合同，还有些基层人民政府以调整产业结构为名，强行干涉农民的自主经营权。另外，“一些基层政府组织以行政权力参与农民收益分配”。我国人多地少，人地矛盾比较尖锐，人口对土地的压力越来越大，但现实情况却是随着工业用地与城镇用地的扩展，现行农民土地权益被随意剥夺的现象十分严重。大批农民被迫离开赖以生存的土地，导致农民失业又失地。其次，农村集体土地所有权无最终处分权，一方面，国家建设需要使用集体所有的土地时

46、，国家只要通过征用就可以了。另一方面，我国立法不但禁止集体土地买卖，而且禁止有偿转让。集体所有的土地只有经国家征用转为国有土地后才能出让、转让。这不仅使集体所有者失去了对土地的处分权，同时也使本应属于集体的出让金流入国库。据此，集体土地所有权在很大程度上失去了所有权的应有意义。    3.现行土地征用制度难以保护土地承包经营权为核心的土地他乡权利。根据我国民法原理来分析，集体土地所有权被征用并不必然导致土地承包经营权的土地他乡权利的消灭。也就是说，国家在征用集体土地所有权的同时也应一并征收集体土地所有权纸上所设的承包经营权、农地使用权和租赁经营权等他项权

47、利。否则，农地产权的结构将遭到毁灭性的破坏，农村改革以来逐步发展形成的农民的土地权利也将完全丧失。    二、建立规范的产权流转渠道    2002年8月，全国人大常委会通过了中华人民共和国土地承包法，以立法的形式明确了农民土地承包经营权的流转，这是我们处理土地流转问题的政策和法律依据。其基本的政策导向是：从保障农民的土地权益和稳定农村大局出发，在稳定和完善土地承包关系的基础上，按照依法、自愿、有偿的原则，积极稳妥地推进土地使用权的合理流转，使之朝着健康、有序的方向发展。这在实质也就有了土地产权流转的含义。

48、0;      土地产权制度建设，必须明确允许土地产权流转的权利和义务，并对流转给予规范。从主体上来说，土地产权流转的初始主体分两类，一类是农村集体经济组织，一类是行使集体土地使用权的农户；内容上，土地产权流转包括土地所有权流转和土地使用权流转两种形态，它们的经济内容是地租、地价市场实现；形式上，土地产权流转是通过地租、地价实现土地产权转让的市场形式，即买卖、出租和抵押。土地买卖是以地价为杠杆的土地产权一次性转让，这是土地产权的全部出让。土地出租是以地租为杠杆的土地产权某项权能使用权的契约转让。土地抵押则是以地价为尺度，以土地产权为对象的债权担保，已并不直接涉及土地产权转让，只有当土地产权担保的债务不能如约履行时,才会发生土地产权的转让。工具上，土地产权流转的市场工具是土地产权证书。它是土地产权流转借以实现的法律凭证。土地所有权的流转工具是土地所有权证书，如一般所说的地契；土地使用权流转的工具是土地使用权证书。    1.土地产权流转要坚持土地权利登记原则。登记能够明确土地的归属，有利于保护权利人，使享有权利的人在设定范围内(如农土农用)有权自由行为，使其他人在设定范围内负不作为的义务；登记具有公开担保的作用，能促进土地流转，并确保安全和有效，有助权利人高效率地使用土地;登