知识产权法律基础第一章知识产权法概论

1、 知识产权法律基础中国社会科学院知识产权中心 李顺德第一章 知识产权法概论学习重点和难点：1、 知识产权的概念 2、 知识产权的基本性质 3、 知识产权三种法律保护的联系和区别第一节 WTO与知识产权 我国已经加入世界贸易组织，成为WTO的正式成员。我们将面临着加入WTO和初见端倪的知识经济、新经济、经济全球化带来的多重机遇和多重挑战。WTO和知识经济、新经济、经济全球化实际上是密切相关的。从一定意义上讲，世界贸易组织本身是知识经济、新经济、经济全球化的产物，反过来又大大地推进了知识经济、新经济、经济全球化的进程。 知识产权问题与知识经济、新经济、经济全球化有着极为密切的关系，在WTO中也占有

2、极其重要的地位，因此受到各界高度地关注。 1、知识产权纳入WTO是历史发展的必然结果 WTO是一个协调世界各国国际贸易的组织，其前身是关贸总协定（GATT）。作为GATT来讲，主要协调的是货物贸易，而WTO协调的内容除了货物贸易以外，还包括服务贸易和与贸易有关的知识产权。经过40多年的发展，服务贸易在国际贸易中占有的比重越来越大，将其纳入WTO协调不难理解。但是为什么一定要把知识产权纳入WTO呢？这个问题确实有些令人费解。有人说，把知识产权纳入WTO是发达国家出于维护它们自身利益的需要、强烈要求的结果，是发达国家强加给其他成员的一个苦果。从历史发展的过程来看，这种说法不无道理。但是，更全面地来

3、看，应该说知识产权纳入WTO是历史发展的必然结果。知识经济是建立在知识和信息的生产、分配和使用基础之上的经济。换言之，知识经济时代是“以知识（智力）资源的占有、配置、生产、分配、使用（消费）为最重要因素的经济时代”。知识、信息是经济长期增长的首要因素，对经济发展具有决定性的先导作用。知识要想成为资源，其前提条件是必须首先承认知识是有价值的，而且应该从法律上给予承认和保护。如果知识的价值得不到承认和保护，就谈不上作为资源投入经济运作，知识经济更是无从谈起。例如：一块空白光盘，其价格只有一元；一块盗版光盘（录有影视节目或计算机软件），其价格为510元；一块正版光盘，录有影视节目的，其价格为几十元至

4、二百元，录有计算机软件的，其价格可高达几千元以上，相差悬殊。 这是因为，空白光盘作为物质载体，其成本很低，盗版光盘只是在空白光盘上简单的加工复制，其设备和人工成本很低，因而其价格也不贵；而正版光盘除了设备和人工成本外，还含有影视节目和计算机软件创作者的创造性智力劳动，其成本较高。盗版光盘和正版光盘之间的差价，即为智力劳动成果的价值，也就是知识产权的价值。如果没有知识产权保护，盗版将成为合法行为，正版光盘也只能卖到盗版的价格，那么，谁创作的影视节目越多，开发的计算机软件越多，谁赔本就越多，这样也就无人进行创造性智力劳动，我们的影视节目将越来越匮乏，我们的计算机即使性能再好，也将成为一堆废铁。可以

5、这样说，没有计算机软件的发展，就没有今天的互联网。没有知识产权法律保护，就没有今天的微软，比尔·盖茨也不会成为世界的首富。知识产权法律制度就是承认和保护知识价值的法律制度，其对于发展知识经济的重要意义是不言自明的。可以说，如果没有知识产权保护制度，就不可能有知识经济。新经济的核心是“创新”，包括技术创新、理论创新、观念创新、管理创新、知识创新、制度创新等等。没有创新，就谈不上什么新经济。而知识产权法律制度实质上是一种鼓励和保护创新的制度。创新是产生知识产权的必要条件之一。一项发明创造取得专利权的实质条件包括新颖性和创造性，作品要想获得版权必须要具备独创性（或称原创性），商标设计要想通

6、过注册取得商标权必须具有新颖性和显著性（又称区别性），构成商业秘密的一个必不可少的条件也是新颖性（又称非公知性），都与“创”和“新”有关。特别是专利法律制度，实质上就是从产权角度对发明创造进行激励的制度。创新成果需要知识产权的保护，知识产权保护的完善反过来又大大激励和推动了创新，成为技术创新导致科技进步的关键。科学技术对经济发展的促进作用，也主要是通过知识产权法律制度和其他相关法律制度的保护而得以实现的。创新的过程就是不断完善，发展知识产权制度的过程。经济全球化（Globalization）也是当前讨论的一个热点问题。一般地说，经济全球化是指在世界经济大市场中通过国际分工，不断提高资源配置的效

7、率，使商品、服务、生产要素和信息在国际间流动的规模不断扩大，各国间的经济发展互相依赖、互相关联的程度呈现日益加深的趋势。经济全球化的特点是：在全世界范围内，各国的经济发展不再仅仅是局限在各个国家，在世界范围内，国际分工日趋明显，通过国际分工不断地提高资源配置的效率，使商品、服务、生产要素和信息在国际间的流动规模不断扩大，各国之间的关系更加密切，世界成为一个大市场，各国都成为这个大市场的组成部分，互相之间密不可分，所以各国间的这种经济发展和相互依赖的程度、互相关联的程度日益加深。这是一个总的发展趋势，也就是说，我们今天来讨论世界贸易组织问题，讨论知识经济、新经济问题，都涉及到一个经济全球化的问题

8、，不能和经济全球化截然割裂开。从另一个角度来看，经济全球化也是知识经济、新经济的基本特征之一，知识经济、新经济发展的结果必将是经济全球化，这也是毫无疑问的。WTO成立之时，恰逢知识经济、新经济、经济全球化开始发展之时。在WTO中纳入知识产权恰好迎合了这一历史发展的潮流，具有历史的必然性。2、知识产权是构成世界贸易组织（WTO）的三大支柱之一世界贸易组织（WTO）的前身关贸总协定最初主要是针对着货物贸易的。在二次世界大战以后，为了促使经济的尽快复苏和发展，作为些发达国家，也就是当时的主要资本主义国家，感觉到要发展经济，首先遇到一个问题就是各国贸易壁垒的问题，而这个贸易壁垒当时主要是针对着有形商品

9、，也就是我们平常讲的货物贸易。所以当时搞了一个关贸总协定，来解决提倡自由贸易，取消关税壁垒，以促进经济发展问题。什么时候才涉及到知识产权问题呢? 关贸总协定曾先后进行了8轮会谈，不断修订完善有关的协议。知识产权问题是在第7轮谈判中提出的，到1986年9月开始的第8轮谈判，才第一次把与贸易有关的知识产权问题正式纳入。经过七年多的反复讨论，达成了与贸易有关的知识产权协议（即TRIPs），作为整个第8轮谈判，也就是乌拉圭回合一揽子协议中的一个重要组成部分，提交大会通过。在WTO当中一共设置了三个理事会，就是“货物贸易理事会”、“服务贸易理事会”和“与贸易有关的知识产权理事会（简称为TRIPs理事会）

10、”。而在世界贸易组织直接领导的常设机构当中，也设立了一个“知识产权与投资部”。这充分表明，知识产权与国际贸易已经结为一体，成为国际贸易中不可分割的一部分，并与“货物贸易”、“服务贸易”一起构成世界贸易组织的三大支柱。3、知识产权贸易已成为国际贸易中的一种主要形式和竞争手段知识产权贸易，狭义的理解就是指以知识产权为标的的贸易，主要包括知识产权许可、知识产权转让等内容；广义的理解还应包括知识产权产品贸易。以知识产权转让、许可为主要形式的无形商品贸易大大发展。据联合国有关机构统计，国际间技术贸易总额1965年为30亿美元，1975年为110亿美元，1985年为500亿美元，90年代已超过1000亿美

11、元。1995年信息技术产品出口贸易为5950亿美元，超过了农产品贸易，三十年间增加了190多倍。除了技术贸易以外，以商标许可、商号许可、商业秘密许可、版权许可等形式为主要内容的知识产权贸易，也有飞速的发展，并成为知识经济条件下，实现企业发展虚拟化的主要方式。美国把版权产业作为国民经济中一个单独的产业来看待。美国所说的版权产业包括四类，第一类是核心类的版权产业，其特征是创造有版权的作品或者受版权保护的物质产品，主要针对享有版权的再创作、复制、生产和传播。这样讲比较抽象，具体谈起来有计算机软件业、录音制品制作业、影视节目制作业、报刊和书籍出版业、电台和电视台广播业、戏剧创作演出、广告业，还有数据处

12、理等产业。第二类，属于部分的版权产业，就是说有一部分物质产品是有版权的，如纺织业、商业和建筑业；第三类，发行类版权产业，是指有版权的作品进行批发和零售；第四类，与版权有关的产业，指在生产销售过程中，要用到或部分用到与版权有关的材料。如计算机产业、收音机、电视机、录音音响设备等。1996年，美国核心版权产业创造了2784亿美元（按1997年美元的可比价格计算为3249亿美元）的产值，在美国国民经济产值中，核心版权占3.65，96年和95年相比，增长3.5。1997年，美国核心版权产业创造了3484亿美元的产值，在美国国民经济产值中，核心版权占4.3，97年和96年相比，增长7.2。1999年，美

13、国核心版权产业创造了4572亿美元的产值，在美国国民经济产值中，核心版权占4.94，99年和98年相比，增长10.9。1977年到1999年，核心版权业的净产值在国内生产总值中的增长率为360，年平均增长率为7.2，是同期美国经济总增长率（3.1%）的2.3倍。我们知道，美国的经济比较发达，每年经济的增长率是很低的。1996年全部版权产业为美国经济创造了4339亿美元（按1997年美元的可比价格计算为4938亿美元）产值，占整个国民经济总产值的6.32，比1995年增长了4.3。1997年，全部版权产业为美国经济创造了5293亿美元产值，占整个国民经济总产值的6.53，比1996年增长了7.2

14、。1999年，全部版权产业为美国经济创造了6167亿美元产值，占整个国民经济总产值的7.33，比1998年增长了9.9。1977年到1999年，全部版权业的净产值在国内生产总值中的增长率为303。美国核心版权业就业人数占全美各行业就业人数的比例，从1977年的1.6（150万人），增加到1996年的2.8（350万人），1997年的2.9%（380万人），1999年的3.24%（430万人）；整个版权业的就业人数占全美人数的比例，1977年为3.3（300万人），1996年为5.2（650万人），1997年为5.3%（690万人），1999年为5.7%（760万人）。从出口看，1991年核心版

15、权业的出口额是361.9亿美元；1996年核心版权业的出口额是601.8亿美元，比1995年增长了13.3，居美国各行业的第一位，超过了汽车及配件（598亿美元）、农产品、航天业、计算机业（376.3亿美元）等等；1997年为668.5亿美元，比1996年增长了11.1,仍居各业之首；1998年为692.1亿美元，比1997年增长了3.5,仍居各业之首，1999年为796.5亿美元，比1998年增长了15.1,仍居各业之首。在核心版权业中，计算机软件业发展最快，出口额从1991年的196.5亿美元增加到1999年的497.9亿美元，增长率为153.3%；电影业的出口额从1991年的70.2亿美

16、元增加到1999年的137亿美元，增长率为95.3%。这样看来，美国版权业特别是核心版权业成为了美国国民经济中发展最快、就业人数最多、出口最多的产业，在美国占了很重要的比重。 有关数据来自美国国际知识产权联盟（IIPA）1998年、1999年、2000年年度报告，参见著作权2000年第4期：“美国经济中的版权业：1999年综合经营报告”刘跃伟/译，许超/校，中国版权2002年第1期，“2000年美国经济中的版权业概述”，高思/编译。（以上这一段内容，数据较多，建议以图表或直方图演示，比较直观） 4、TRIPs是WTO中最重要的协议之一世界贸易组织（WTO）的与贸易有关的知识产权协议（Agree

17、ment on Trade-Related aspects of Intellectual Property rights）（简称TRIPs），是1993年12月15日通过，1994年4月15日正式签署，1995年1月1日起生效的，是关贸总协定（GATT）第八轮谈判（乌拉圭回合谈判）所通过的一揽子协议之一，也是所有WTO成员必须遵守和执行的协议之一。从整体上看，TRIPs可以说是当前世界范围内知识产权保护领域中涉及面广、保护水平高、保护力度大、制约力强的一个国际公约，因此受到各国和各个关税独立区的高度重视。第二节 知识产权一、什么是知识产权知识产权是指自然人或法人对自然人通过智力劳动所创造的智

18、力成果，依法确认并享有的权利。参见“知识产权”（一）世界知识产权组织对知识产权的定义1967年7月14日签订，1970年4月26日生效的建立世界知识产权组织公约第2条（8）款对“知识产权”的范围作了如下定义：1. 与文学、艺术及科学作品有关的权利（指版权或著作权）；参见“版权”2. 与表演艺术家的表演活动、录音制品和广播有关的权利（指版权的邻接权）；参见“版权的邻接权”3. 与人类在一切领域创造性活动产生的发明有关的权利（指专利权）；参见“专利权”4. 与科学发现有关的权利；参见“科学发现权”5. 与工业品外观设计有关的权利；参见“外观设计”6. 与商品商标、服务商标、商号及其他商业标记有关的

19、权利；参见“商业标记”、“商标”、“商号”7. 与防止不正当竞争有关的权利；参见“反不正当竞争”8. 一切来自工业、科学及文学艺术领域的智力创作活动所产生的权利。 到2002年5月为止，已有179个国家参加了这一公约。在该公约第16条中规定：“对本公约，不得任何保留。”这表明，世界上大多数国家已经承认对知识产权的上述定义。（二）世界贸易组织（WTO）对知识产权的定义1994年4月15日签署、1995年1月1日生效的世界贸易组织与贸易有关的知识产权协议（TRIPs）第1条对“知识产权”的范围作了以下定义：1. 版权与邻接权；2. 商标权；3. 地理标志权；参见“地理标志”4. 工业品外观设计权；

20、5. 专利权；6. 集成电路布图设计（拓朴图）权；参见“集成电路布图设计”7. 未披露过后信息（商业秘密）专有权。参见“商业秘密”到2002年1月世界贸易组织正式成员已有144个国家和地区，正在申请、谈判的还有30多个国家和地区。二、知识产权的分类知识产权一般有狭义和广义之分。（一）狭义的（传统的）知识产权狭义的知识产权包括工业产权和版权两大类。1、工业产权工业产权可以分为三类：创造性成果权（包括发明专利权、实用新型权、外观设计权），识别性标记权（包括商标权、服务标记权、商号权、货源标记权和原产地名称权），制止不正当竞争权。参见“工业产权”2、版权广义的版权可以分为作品创作者权和作品传播者权两

21、类。作品创作者权即一般所讲的版权（狭义）或著作权，大陆法系国家称之为作者权。创作者权可分为经济权利（财产权）和精神权利（人身权）两种。参见“版权”作品传播者权即一般所讲的版权的邻接权，又称为与版权有关的权利，包括表演者权、录制者权、广播者权、出版者权等。参见“版权的邻接权”（二）广义的知识产权世界知识产权组织在建立世界知识产权组织公约第2条第（8）款对知识产权的定义，实际上是对广义的知识产权定义。我们可以把广义的知识产权分为三大部分：工业产权、版权、对“边缘保护对象”的保护权。广义的知识产权除了包括狭义的知识产权中的工业产权、版权以外，还包括科学发现权，对“边缘保护对象”的保护权，以及商业秘密

22、权等。三、知识产权的基本性质这里所讲的知识产权的基本性质，主要是针对狭义的（传统的）知识产权而言。至于广义的知识产权范围，各类知识产权不一定都具有下述基本性质，要具体加以分析。（一）无形性：知识产权作为一种无形财产权具有一般无形财产权的无形性，这是与有形财产权的根本区别所在。无形性是知识产权最基本的性质，其他特性都是在此基础上形成的。参见“知识产权的无形性”（二）专有性知识产权的专有性，又可称为独占性、排他性、垄断性。符合知识产权法定条件的智力成果，必须处于“专有领域”，具有“专有性”，如果进入“公有领域”就不能再受到知识产权保护。参见“知识产权的专有性”（三）地域性知识产权具有地域性，也是与

23、有形财产权的重要区别之一。在国际法中有一条原则已经得到世界上大多数国家的承认：有形财产权适用财产取得地法或物之所在地法；而知识产权适用权利登记地法或权利主张地法。这反映出知识产权不同于有形财产权的地域性特点。例如，某人所有的一只手表，走到世界各地这块表仍归其所有，不会被视为公有财产，人人皆可无偿利用。而作为一项知识产权，例如一项中国专利权，在其他没有同样取得专利权的国家或地区是得不到承认和保护的。参见“知识产权的地域性”（四）时间性知识产权有法定的保护期限，在法定的保护期限内权利有效，超过了保护期限权利终止。这也是知识产权与有形财产权的区别之一。有形财产权的有效期限，以其标的物的存在为前提，法

24、律一般不能规定其有效期限。知识产权的有效期则是法定的。知识产权的终止、失效，只是其标的（权利）的丧失，作为其客体的智力成果依然存在，只是由“专有领域”进入“公有领域”。之所以对知识产权规定法定保护期限，是为了更有效地推动科学技术、文化艺术的发展，并考虑到知识产权权利所有人利益等社会公众利益的兼顾和平衡。知识产权的失效，并不意味着其原来所保护的客体失去了使用价值。参见“知识产权的时间性”（五）可复制性又称为工业再现性，这个特性在工业产权中更为突出。知识产权的客体可以固定在有形物上，并可以重复再现，重复利用，具有可复制性。换言之，通过知识产权的利用，可以将其客体和其本身体现在某种产品、作品及其复制

25、品或其他物品等物质载体之上。这是知识产权可以被视为一种财产权的基本原因之一。参见“知识产权的可复制性”第三节 知识产权法一、知识产权法（一）什么是知识产权法？知识产权法是调整人类在智力创造活动中因智力成果而产生的各种社会关系的法律规范的总称。通俗的说，知识产权法是规范知识产权产生、获得、使用和维护的法律。知识产权法主要包括专利法、商标法、版权（著作权）法等及相关的法规。参见“知识产权法”（二）知识产权法的分类知识产权法可分为两大类，一类是属于国内法，由各国自选制订，另一类是属于国际法，主要包括各国公认的国际条约、国际惯例，以及双边或多边签署的协议。针对由各国自行制订的知识产权法而言，知识产权法

26、既是国内法，又是涉外法。这是由知识产权的地域性所决定的。在国内法中，知识产权法不是一个独立的法律部门，而是一个法律制度，从世界上大多数国家的现状来看，将知识产权法归为民法法律部门中的一个法律制度，尽管其与民法基本原理之间还存在一些很明显的差异。有关知识产权的国际双边和多边条约，是知识产权法的重要组成部分。从国际法的原则来讲，一个国家所缔结的国际条约（包括双边协定），除了该国特别声明保留的条约也允许保留的条款外，都应直接或间接地成为该国国内法的一个组成部分。二、知识产权的法律保护（一）知识产权法律保护的分类1、知识产权的国内保护知识产权的国内保护主要针对本国公民和法人所创造的智力成果，依据本国的

27、知识产权法，能否取得法律保护和如何保护等问题。2、知识产权的涉外保护知识产权的涉外保护可以分为两类，一类是本国公民和法人所创造的智力成果，在境外能否取得知识产权法律保护及如何保护问题；另一类是外国公民和法人所创造的智力成果，在本国能否取得知识产权保护及如何保护问题。3、知识产权的国际保护知识产权的国际保护主要是通过缔结、修改、履行有关知识产权的国际条约（包括双边和多边协定）建立知识产权国际保护制度来实现的。通过缔结、修改有关国际条约、确立和规范各国知识产权保护的基本原则、最低要求和一般要求，这是知识产权国际保护的基础和前提。国际条款直接或间接地转化为国内法，作为知识产权国内保护和涉外保护的基本

28、依据和标准，从而可以在国际条约成员国的范围内享有国际条约所赋予的权利，这是知识产权国际保护的保证。4、三种知识产权保护间的联系（1）知识产权国际保护是国际公法调整范围内的法律关系；知识产权国内保护和涉外保护是国内法调整范围内的法律关系。（2）知识产权国际保护的法律关系主体是国家、独立关税区和其他国际实体；知识产权国内保护和涉外保护的法律关系主体自然人和法人。（3）知识产权国际保护的法律关系客体是有关知识产权国际条约及成员国相应的国内法；知识产权国内保护和涉外保护的法律关系客体是符合法定条件和智力成果。（4）知识产权国际保护为知识产权国内保护和涉外保护提供了基本依据和标准，知识产权国内保护和涉外

29、保护则是知识产权国际保护的基础和具体实践。（5）在不违反所缔结的国际条约基本原则和最低要求的前提下，允许各成员国在知识产权国内保护和涉外保护方面保留本国的特色。（6）在不违反所缔结的国际条约基本原则和最低要求的前提下，允许各成员国在知识产权国和涉外保护之间存在差异。（7）知识产权国际保护与以国内法进行的“涉外保护”是有根本区别的。前者涉及外交谈判、立法等领域，后者涉及司法、执法等领域。全面加强知识产权保护，就是要在知识产权国内保护、涉外保护和国际保护三个方面全方位地完善立法和强化执法手段，履行国际公约规定的义务。第四节 知识产权保护的国际公约一、知识产权国际公约概况国际公约（包括双边和多边协议

30、）对于知识产权保护具有十分重要的作用，它不仅是知识产权国际保护的主要途径，而且是知识产权国内保护和涉外保护的重要标准和依据。因此我们必须重视对有关知识产权的国际公约的研究。目前已通过的世界性的知识产权国际公约有30多个，其中最重要的、对各国影响最大的是保护工业产权巴黎公约（简称“巴黎公约”），保护文学艺术作品伯尔尼公约（简称“伯尔尼公约”），与贸易有关的知识产权协议（简称“TRIPS”）,世界知识产权组织版权条约（WCT）和世界知识产权组织表演和录音制品条约（WPPT）等五个公约。二、重点国际公约简介（一）巴黎公约1、对工业产权的定义保护工业产权巴黎公约第1条（2）款规定工业产权的保护对象包括

31、：1. 发明专利（Invention）2. 实用新型(Utility Models)3. 外观设计(Design)4. 商标(Trade Marks)5. 服务标记(Service Marks)6. 厂商名称（商号）(Trade Names or Commercial Marks)7. 货源标记（Indication of Source）或原产地名称(Appellation of Origin)8. 制止不正当竞争（The Repression of Against Unfair Competiton） 2、巴黎公约的基本原则 （1）国民待遇原则（巴黎公约第2条、第3条） 在工业产权保护方面，

32、各公约成员国在法律上要让其他成员国的国民享有本国国民同样的待遇，各成员国的国内法也可以给予外国国民高于本国国民的待遇； 非成员国的国民在成员国国内有住所或真实有效的工商营业所，应享有成员国国民同样的待遇； 关于司法和行政程序、管辖权、指定送达地址或委派代理人的规定，成员国可以作为例外予以保留 （2）优先权原则 享受国民待遇的国民在某一巴黎公约成员国第一次提出专利申请或商标注册后，在一定期限内又在其他公约成员国提出同一申请，可以第一次提出之日作为申请或注册日。这一申请日或注册日被称为优先权日，可以享有优先权的期限被称为优先权期。对于发明专利和实用新型而言，这一期限为12个月，对于外观设计和商标而

33、言这一期限为6个月。以第一次申请的申请日算起。优先权原则不适用于商号、货源标记或产地名称等，对于服务标记则视具体情况而定。 （3）工业产权的独立原则 各公约成员国可以独立地按本国的工业产权法规定对某项工业产权授权或驳回、撤销或宣布无效，但这并不影响该工业产权在另一国被授权或驳回、撤销或宣布无效。 （4）工业产权必须保护的客体 巴黎公约第1条第2款的规定：“工业产权的保护对象有专利、实用新型、外观设计、商标、服务标记、厂商名称、货源标记或原产地名称，和制止不正当竞争。”其中实用新型属于可选择的保护对象，其余都属于必须保护的对象。对于服务标记、厂商名称的保护可以不以注册为前提条件。 （5）临时性保

34、护（巴黎公约第11条） 成员国必须依本国法律，对于在任何一个成员国内举办的、官方承认的国际展览会中展出的商品中可以申请发明、实用新型、外观设计专利、商标的申请，给予临时保护，保护期限与优先权期限相同。在保护期限内，他人不可就同样内容提出申请，展品所有人提出的申请要以展品公开展出日作为申请日。 （6）宽限期 工业产权权利人因未履行某种手续（如缴费）或违反了某些规定（如商标使用），将被撤销专用权时，需给予一定的宽限期，使权利人有机会弥补过错。 （7）强制许可原则：巴黎公约第五条A项第二款规定，各成员国有权立法规定实施强制许可，即由国家的专利机关在一定条件下，不需经专利权人同意，准许他人实施其专利。

35、 3、巴黎公约的最低要求： （1）对专利保护的最低要求 （2）对商标保护的最低要求 （3）其他最低要求（二）伯尔尼公约 1、伯尔尼公约的基本原则 （1）国民待遇原则（伯尔尼公约第3、4、5条） 各成员国应将依本国法给本国国民提供的版权保护，提供给其他成员国的国民和在成员国中有惯常居所的非成员国国民。 各成员国应把公约提出的对版权的最低保护要求，提供给所有成员国的国民和所有在任一成员国首先出版的作品的作者。 （2）自动保护原则（伯尔尼公约第5条（2）款） 享有国民待遇的作者，不需要履行任何手续，其作品可以在全体成员国中受到版权保护。 （3）版权独立性原则（伯尔尼公约第5条（2）款） 享有国民待遇

36、的作者，其作品在各成员国中只能依据该国的国内法和公约的最低要求取得版权保护。同一作品在不同成员国中所受到的保护可能是不同的，只要不违反伯尔尼公约的基本原则和最低要求即可。这是版权地域性的具体表现。2、伯尔尼公约保护的最低要求 （1）版权保护的经济权利 伯尔尼公约规定必须保护的经济权利有9项 （2）版权保护的精神权利 （3）权利保护期 （4）追溯保护 （5）对发展中国家的优惠（三）与贸易有关的知识产权协议（TRIPs） （一）TRIPs的主要特点： TRIPs主要有以下5个特点： 1、TRIPs的内容涉及面广，几乎涉及到知识产权的各个领域 在TRIPs 以前的有关知识产权的国际公约，比如说保护工

37、业产权巴黎公约，它仅局限于工业产权领域；另外一个重要的国际公约是伯尔尼公约，它仅限于版权保护领域。TRIPs 既涉及到工业产权领域，又涉及到版权领域，甚至还涉及到一些新的知识产权保护对象的领域。 TRIPs 涉及到七个方面：版权和邻接权；专利权；工业品外观设计权；商标权；地理标志权；集成电路布图设计；未经披露的信息(即商业秘密)。它从这七个方面作了比较详细的规定，几乎涉及到了知识产权保护对象所有的领域。 2、TRIPs对知识产权保护水平高，在多方面超过了现有的国际公约对知识产权的保护水平 TRIPs 在各方面都超过了过去已有的国际公约的保护水平。比如说对驰名商标的保护，对计算机软件的保护，对商

38、业秘密的保护，很多方面，有些是以前没有的，有的以前有，保护水平没有TRIPs的要求高，这也是TRIPs 的一个突出特点。 3、TRIPs 把关贸总协定和世界贸易组织中关于有形商品贸易的原则和规定延伸到了对知识产权的保护 这就是说，有些规则、规定在原来的关贸总协定中（GATT）中，主要是针对有形商品的贸易，现在TRIPs把这些规定沿用到知识产权领域中来了，这是其他有关知识产权国际公约所没有的特点。 4、TRIPs 强化了知识产权执法程序和保护措施 在已有的知识产权国际公约中，一般规定的都是实体法的一些内容。比如说，什么样的对象可以给予知识产权保护，保护的条件是什么，所保护的权利应包括哪些，这些方

39、面的规定较多。但对于一些程序性的问题，如执法程序、具体的保护措施，过去在已有的知识产权国际公约中，基本上都没有作出明确的规定，而只是原则地规定，这些问题留给各成员国在自己国内法中去规定。TRIPs 中用了很大篇幅、很多条款把知识产权的执法程序和保护措施作了具体详细的规定，而且要求各个成员都必须执行，带有一定的强制性。 5、TRIPs 强化了协议的执行措施和争端解决机制，把履行协议、保护知识产权与贸易制裁紧密结合在一起 过去已有的知识产权国际公约，往往是要求加入公约以后要执行这个公约的规定，但有个别成员不执行或不执行某些条款，也没有什么制裁措施。而TRIPs就有了这方面的规定。如果一个国家或地区

40、加入了WTO,又不履行TRIPs的义务，就可以用贸易制裁的方法进行制约。这种贸易报复不仅是来自于一、两个WTO成员，甚至可能导致所有WTO成员的制裁报复，这就会对一个国家的国际贸易带来非常重大的影响。这正是TRIPs的厉害之所在。 再有一个是争端解决机制。比如说，围绕着知识产权保护问题，成员之间发生了冲突、争议、纠纷怎么办? TRIPs 引人了WTO提供的一套解决成员间争端、纠纷的办法，设置了仲裁机构。仲裁同样具有法律效力。如某一成员不履行仲裁裁决，也要受到相应的制裁，包括贸易制裁，这也是很厉害的。 （二）TRIPs的主要内容： TRIPs的主要内容包括： 1、提出和重申了保护知识产权的基本原

41、则 重申是指TRIPs 以前已有的国际公约当中已经有了这些基本原则，TRIPs 再次把它加以强调和肯定。 （1）国民待遇原则： 国民待遇原则是GATT和WTO的基本原则之一。 这个原则是巴黎公约首先提出的，也是所有知识产权国际公约都加以强调和肯定的，但TRIPs的国民待遇原则与这些国际公约有所不同。巴黎公约、伯尔尼公约，这些公约都是世界知识产权组织所管辖的国际公约，而世界知识产权组织是属于联合国下面的一个专门机构，它的所有成员必须是联合国的成员，必须是一个独立的主权国家，该国民待遇原则只能在所有的参加这个国际公约的独立的主权国家之间实行。TRIPs的国民待遇原则有所不同，因为WTO不是联合国下

42、面的一个专门机构，WTO成员既可以是一个主权国家，也可以是一个独立关税区（如我国的台湾地区、香港地区、澳门地区）或国际实体组织（如欧盟）。TRIPs 的国民待遇原则扩大到了独立主权国家以外的独立关税区和国际实体组织。 （2）保护公共秩序、社会公德、公众健康原则： 这是立法、执法的一条基本原则, 在TRIPs第8条第1款、第27条第2款等条款中又进一步作了明确和强调， 对于违背这一原则的智力成果可以排除在知识产权保护之外。 （3）对权利合理限制原则： 知识产权如同其他权利一样，是相对的，不是绝对的，应该有合理的、适当的限制。 TRIPs规定的权利限制的前提条件：一是要保证第三方的合法利益，二是不

43、能影响合理利用，三是不能损害权利所有人的合法利益。 （4）权利的地域性独立原则： 知识产权具有地域性，各国的知识产权法是相对独立的。在TRIPs第1条第1款再次强调了这一原则。 （5）专利、商标申请的优先权原则： 这是在巴黎公约中首先提出的, TRIPs中再次加以强调和肯定。 （6）版权自动保护原则： 这是在伯尔尼公约中首先提出的, TRIPs中再次加以强调和肯定。 TRIPs新提出的保护知识产权的基本原则主要有： （1）最惠待遇原则(Most Favoured Nation Treatment): 这是GATT和WTO的一个最基本的和非常重要的原则。在TRIPs中，最惠待遇是指在知识产权保护

44、方面，某一WTO成员所提供给任何国家或地区（包括非WTO成员）的任何利益、优惠、特权或豁免，均应立即无条件地适用于全体其他WTO成员之国民。 要注意的是，世贸组织在货物贸易、服务贸易和知识产权这三个方面，最惠待遇原则是有各自不同的条件和内容的。 （2）透明度原则: 这是在TRIPs中第63条规定的原则, 来源于GATT第十条贸易基本原则。其目的是防止缔约方之间出现歧视性行为，便于各方对相互保护知识产权的措施尽快了解，以便加强保护。 （3）争端解决原则： 即确认GATT原则运用于解决知识产权争端的原则, 这是在TRIPs第64条中规定的, 它把GATT中第22条、23条关于解决贸易争端的规范程序

45、, 直接引入解决知识产权争端,可以利用贸易手段, 甚至交叉报复手段确保知识产权保护得以实现。 （4）对行政终局决定的司法审查和复审原则： TRIPs明确对于知识产权有关程序的行政终局决定,均应接受司法或准司法当局的审查(第62条第5款),或者有机会提交司法当局复审(第41条第4款)。对于发明专利的撤销和无效决定，应提供机会给予司法审查(第32条)，对于异议不成立或行政撤销不成立，只要该程序的依据在无效诉诉中能够得到处理，不必对该决定提供司法审查(第62条第5款)。 （5）承认知识产权为私权的原则： 在TRIPs的前言中明确提出“承认知识产权为私权”的原则，应该适用于各类知识产权。 关于公权和私

46、权、公法和私法问题，我国在新中国成立后存在过争议，后来完全采用了前苏联的提法，也就是说，不承认社会主义国家存在私权和私法。司法界和法学界在改革开放以后，已经明确提出了这个问题，经过大家的讨论，现在认为前苏联这种提法本身存在误区。就是说对于法律和权利，把它区分为公法和私法、公权和私权，其中有它本身的合理性的一面。 2、确立了TRIPs与其他知识产权国际公约的基本关系 TRIPs把已有的知识产权国际公约分为3类： （1）基本完全肯定、要求全体成员必须遵守并执行的国际公约： 这类国际公约共有4个：保护工业产权巴黎公约、保护文学艺术作品的伯尔尼公约、保护表演者、录音制品制作者与广播组织公约、集成电路知

47、识产权条约。TRIPs对这4个国际公约的个别条款作了修改和保留。 （2）基本完全肯定、要求全体成员按对等原则执行的国际公约： 这类国际公约共有十余个，主要是巴黎公约的子公约。 （3）不要求全体成员遵守并执行的国际公约： 凡是TRIPs没有提到的、也不属于上述两类的国际公约，均不要求全体成员遵守并执行，主要有世界版权公约、录音制品公约等。 3、规定了成员保护各类知识产权的最低要求 TRIPs从7个方面分别规定了成员保护各类知识产权的最低要求，包括：版权及其邻接权、商标权、地理标志、工业品外观设计、专利权、集成电路的布图设计、未经披露的信息（商业秘密）等，并涉及到对限制竞争行为的控制问题。 4、规

48、定和强化了知识产权执法程序 TRIPs具体规定了有关知识产权执法的行政和民事程序及救济措施（包括禁令、损害赔偿、对被告的适当赔偿、其他救济措施等）、临时措施（包括对“即发侵权”的制止等）、边境措施、刑事措施及惩罚等，加强知识产权的执法保护，这在有关知识产权的国际公约中尚属首次。 5、有条件的将不同类型的成员加以区别对待 TRIPs原则上将成员分为发达国家成员、发展中国家成员、正在从中央计划经济向市场经济转轨国家成员、最不发达国家成员等几类，在一些条款的执行上给予不同的限期。例如，在履行TRIPs协议的过渡期上，发达国家成员只有1年，发展中国家成员和正在从中央计划经济向市场经济转轨国家成员为5年

49、，最不发达国家成员长达11年。第五节 知识产权法律制度的历史沿革一、世界知识产权法律制度的历史沿革在知识产权的大家庭中，最早问世的是专利。世界上第一部专利法是在1474年威尼斯共和国诞生的。世界上第一部具有现代雏型的专利法是英国在1623年颁布的“垄断法”，它标志着现代专利制度的开始建立。版权制度起源于15世纪后期的英格兰。英国女王安娜在1709年颁布的“安娜法令”被认为是世界上的第一部版权法。商标法律制度起始于19世纪。法国1803年制定的关于工厂、制造场和作坊的法律被认为是世界上第一个有现代意义的商标法。1883年签订的保护工业产权巴黎公约，是世界上第一个关于知识产权保护的国际公约，它标志

50、着知识产权的保护走向国际化。1886年世界上第一个国际版权公约保护文学艺术作品伯尔尼公约诞生。1890年问世的美国谢尔曼反不正当竞争法和1896年德国的反不正当竞争法被认为是世界上最早的专门的反不正当竞争法。1900年保护工业产权巴黎公约及后来修订本中形成了最早的国际反不正当竞争法律制度。1930年美国颁布植物专利法，首次将植物新品种纳入知识产权保护。1972年菲律宾率先把计算机构件的保护明文纳入版权法。随后，在1978年世界知识产权组织颁布保护计算机软件示范法令中增加了计算机程序著作权的保护条款，相继有一大批国家采用同样的做法。1979年美国制订统一商业秘密法是世界上第一部关于商业秘密保护的

51、单独立法，但该法仅是一部示范法。1980年，美国开始将数据库作为“汇编作品”进行版权保护。1984年，美国公布了世界上第一个半导体芯片保护法，揭开了保护集成电路知识产权序幕。1989年5月由世界知识产权组织筹备制订的关于集成电路知识产权条约获得通过，但未生效。1991年12月形成框架文件、1993年12月15日原则通过、1994年4月15日、1995年1月1日施行的与贸易（包括假冒商品贸易在内）有关的知识产权协议（简称TRIPS），是世界上第一个把知识产权保护与贸易制裁紧密地结合在一起，强制执行的知识产权国际公约。它把关贸总协定（GATT）和世界贸易组织（WTO）中有关有形商品贸易的基本原则和

52、一些具体规定引入知识产权保护领域，强化了执行措施和争端解决机制；它的内容涉及到知识产权各个领域，在多方面超过了现有国际公约对知识产权保护的水平。二、中国知识产权法律制度的建立和完善中国的知识产权法律制定始于清朝未年，1898年7月清朝光绪皇帝采纳维新派的意见，颁发了振兴工艺给奖章程，这是中国历史上第一部具有专利性质的法规。以后清政府在1904年、1910年分别颁发了商标法、著作权法。清政府以后的各届政府，虽然也都先后公布了一些有关专利、著作权、商标的法规，但大多也是停留在纸面上，没有得到贯彻实施，还谈不上成为知识产权法律制度。新中国成立以后，1950年7月施行了商标暂行条例和商标注册暂行条例施

53、行细则，8月制定了保障发明权与专利暂行条例，10月又制定了其实施细则。商标制度很不完善，专利制度基本没有形成，到1963年11月国务院明令废止保障发明权与专利权暂行条例，仅批准4件专利。 中国的知识产权保护制度的筹备、酝酿，起始于70年代末期，是伴随着我国的改革开放而起步的。1982年出台的商标法是我国内地的第一部知识产权法律，标志着我国的知识产权保护制度开始建立。随着1984年专利法、1990年著作权法的推出，标志着我国知识产权保护制度的初步形成。 我国的知识产权法律制度，经过近二十年的努力，已经基本健全、完善，取得了令人瞩目的成绩。我国已经建立了具有专业水准的司法体制和行政执法队伍，审结和

54、处理了一大批知识产权侵权案件。我国的专利年申请量已经超过10万件，商标的年注册申请量名列世界前茅。我国知识产权保护水平逐年提高，这是举世公认的事实。三、中国现代知识产权保护制度的构成 我国现代的知识产权法律制度可包括两大部分，一部分是我国自行制订的知识产权法律法规，属于国内法，另一部分是国际法，主要包括我国参加的有关知识产权保护的国际公约，以及签署的双边或多边知识产权保护协议。（一）宪法是我国的根本大法宪法是我国的根本大法，在我国的法律体系中具有最高的权威性。我国的知识产权法律制度是依据宪法的基本原则建立的。在现行宪法（1982年12月4日通过）中，直接与知识产权法相关的条款主要有：第二条、第

55、十二条、第十三条、第十四条、第十八条、第二十条、第二十二条、第四十七条、第五十一条等。（二）知识产权法是民法法律部门中的一个法律制度在我国的国内法中，知识产权法不是一个独立的法律部门，而是一个法律制度，属于民法部门。尽管其与民法基本原理之间还存在一些很明显的差异。从世界中大多数国家的现状来看，大都将知识产权法归为国内法民法法律部门中的一个法律制度。参见中国内地主要的知识产权法律、法规和行政规章。（三）我国所缔结的国际公约是我国国内法的重要组成部分 我国已经加入了15个有关知识产权保护的国际公约。参见我国所参加的知识产权国际公约。（四）我国与有关国家签订的知识产权协议中国的知识产权制度，还应包括

56、我国与有关国家签订的双边或多边的有关知识产权问题的协议，备忘录等法律文件，其中最重要的，对我国影响较大的当属中美之间的一系列协议。思考题： 一、某画家创作了一幅美术作品，画家将美术作品原件出售给了某甲。请回答下列问题： 1、这幅美术作品的著作权属于画家还是属于某甲？ 2、该美术作品出版后，原件不慎毁坏，画家是否还享有该美术作品的著作权？ 3、如果画家将该美术作品的著作权转让给了某画院，是否需要将原件一并移交给画院？如果不移交，是否意味着著作权未转让？ 二、我国的著作权法对一般文字作品的保护期是作者有生之年和去世后50年，德国的版权法对一般文字作品的保护期是作者有生之年和去世后70年。请回答下列问题： 1、假如某德国作者已去世60年，我国一出版社拟在我国翻译出版该作品，是否需要征得德国作者的继承人的许可，方可在我国出版