关于无效合同确认的若干问题(1)

1、关于无效合同确认的若干问题摘 要无效合同的确认是合同法理论和司法实践中 的重要问题。尽管我国民法通则、合同法对无效合同的确认 标准做了原则性规定，但在实务中仍存在一些模糊的认识和 作法。论文结合审判实践和立法规定，深入地探讨了确认无 效合同应注意的几个问题，更加清晰地划清相关问题之间的 界限，有利于更好地指导审判实践。关键词无效合同 确认 违法性无效合同是相对于有效合同而言的，是最典型的违反生 效要件的合同。无效合同在实践中类型较多，情况比较复杂在合同纠纷中占据了较大的比例，因此有必要就无效合同问 题进行探讨。本文拟对无效合同的确认谈几点粗浅的看法。一、无效合同的违法性违法性是无效合同的判断标

2、准，如何理解违法性的概念 呢？民法通则第 58条规定："违反法律或者社会公共利 益的"合同无效，以及合同法第 52条关于"违反法律、 行政法规的强制性规定 ”的合同无效的规定，虽然为无效合 同的确认确定了一项明确的标准，但在具体适用中，还应当 注意如下几点：1. 必须违反了全国人大及其常委会制定的法律和国务 院制定的行政法规，才能直接导致合同无效。最高人民法院1999年关于适用V中华人民共和国合同法若干问题的解 释第4条规定："合同法实施以后，人民法院确认合同无 效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的 行政法规为依据，不得以地方性法规、行政

3、规章为依据 其中，"法律"是指全国人民代表大会及其常务委员会制定并 颁布的法律；"行政法规"是指国务院制定并颁布的规章、命 令、条例等行政规范。只有违反了法律、行政法规的规定， 才有可能导致合同的无效。至于地方性法规和规章，能否作 为判断合同无效的依据，要根据具体情况进行分析。一般来 说，这些规范性文件可以作为判断合同是否无效的参考，法 院不得直接援引这些文件为依据判断合同无效。但是在考虑 地方性法规、规章能否作为判断无效的参考时，第一，应当 考虑这些地方性法规和规章，是否有上位法存在。如果这些 地方性法规和规章是根据上位法制定的，但上位法规定的比 较原

4、则，地方性法规和规章对上位法做出了具体规定，可以 依照上位法确认合同的效力，地方性法规和规章可以作为确 认合同效力的参考。第二，如果上位法授权地方或某部门做 出解释，而地方性法规和规章是根据授权做出解释，那么依 照上位法确认合同的效力，地方性法规和规章可以作为确认 合同效力的参考。第三，如果地方性法规和规章的制定，旨 在保护国家和社会公共利益，而违反了地方性法规和规章将 损害国家和社会公共利益，可以以损害国家和社会公共利益 为由依据合同法有关规定确认合同无效。当然，违反地方性 法规和规章规定，也可能仅被处以没收违法所得、责令停产 停业及罚款的行政处罚，但并不导致合同必然无效。2. 必须是违反了

5、法律和行政法规的强行性规定。按照一 般的理解，合同法之所以要增加强制性规定这一限制，目的 是要严格区分强行性规范和任意性规范。所谓任意性规范， 是指当事人可以通过其约定排除其适用的规范。任意性规范 赋予了当事人一定的意思自治，允许当事人在法律规定的范 围内自由作出约定，对任意性规范由当事人通过约定加以排 除是合法的。所以，只有在违反强行法规的情况下，才能导 致合同无效。强行法规可分为强制规定与禁止规定二种。强 制规定者，指命令当事人应为一定行为之法律规定。禁止规 定者，指命令当事人不得为一定行为之法律规定。而禁止规 定可再分为取缔规定及效力规定，前者仅系取缔违反之行为，对违反者加以制裁，以禁遏

6、其行为，并不否认其行为之 私法上效力，禁止性规定与强制性规定是不一样的。，第 234页。）从我国合同理论和实务来看，大多没有严格区分强 制性规定和禁止性规定，我们认为作出这种区分还是必要 的。法律、行政法规的强制性规定和禁止性规定是不同的， 前者是指法律、行政法规要求人们必须为某种行为，而后者 是指法律、行政法规要求人们不得为某种行为。3. 必须是违反了强行性规定中的效力性规定。从实践来看我国法律法规确定了大量的强行性规范，在认定合同效力 时，有必要在法律上区分何为取缔规范何为效力规范。具体 来说可以采取以下标准：第一，法律法规明确规定违反禁止 性规定将导致合同无效或不成立的，该规定属于效力规

7、范。 第二，法律法规虽没有明确规定违反禁止性规定将导致合同 无效或不成立的，但违反该规定以后若使合同继续有效将损 害国家利益和社会公共利益，也应当认为该规范属于效力规 范。第三，法律法规虽没有明确规定违反禁止性规定将导致 合同无效或不成立的，违反该规定以后若使合同继续有效并 不损害国家利益和社会公共利益，而只是损害当事人的利 益，在此情况下该规范就不应属于效力规范，而是取缔规范例如关于预售商品房的登记主要关系当事人的利益，法律设 立该制度的目的是保护买受人的利益。所以要求办理预售登 记的规范，应属于取缔规范，非效力规范。没有办理登记不 应导致合同无效。一般来说，只有违反了效力性规定的合同 才作

8、为无效的合同，而违反了取缔性的规定，可以由有关机 关对当事人实施醒政处罚，但不一定宣告合同无效。这就需 要区分违法和合同无效的概念。违法从广义上说包括了违反 效力性和取缔性规范的行为，但无效一般只限于违反效力性 规范的合同，只有部分违反取缔性规范的合同才有可能成为 无效的合同。关于合同无效的确认还有如下问题值得讨论:第一，关于形式违法问题。对某些特殊合同而言，法律 为避免纠纷的发生维护交易的安全与秩序，特别规定形式要 件是合同成立合生效的必备要件，在此情况下，有关书面合 同的效力问题，必须要根据法律对某类书面形式的要求，以 及在该要求中所体现的效力规定，来具体确定合同的效力问 题。首先是要确定

9、法律、法规关于形式要件的效力是否有明 确规定。例如，担保法第 78条规定：”以依法可以转让 的股票出质的，出质人与质权人应当订立书面合同，并向证 券登记机构办理出质登记，质押合同自登记之日起生效。'因此，违反法律形式要件的，可以认为违反了法律、行政法 规的强制性规定，该合同应当被宣告无效。如果法律、法规 没有作出规定，则法律关于形式要件的规定是属于成立要件 还是生效要件的规定，应根据法律规定的涵义及合同的性质 来确定。例如合同法第 32条规定："当事人采用合同书面形 式订立的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。"可见，法律对这种合同的形式要件的规定属于成立要件而非

10、生效 要件的规定。在此情况下，当事人未根据法律的规定采用一 定的形式，则合同不能成立；但有时法律规定的形式要件属 于生效要件，当事人不依法采用一定形式，则已成立的合同 不能生效。例如担保法规定依法应登记抵押合同不登记的， 则不能产生法律效力，因此形式要求属于生效要件。当然， 对于不要式合同而言，可由当事人自由决定合同形式，无论米取何种形式，均不影响合同的成立和生效。第二，关于动机违法问题。动机的违法是否构成无效呢 ？ 例如，一方为了筹集赌资而向他人借款，或者为了伤害他人 而购买刀具，这些借款或买卖合同是否应当宣告无效？对动机的违法是否无效的问题，学者看法不一。我认为，在一般 情况下，动机不应当

11、影响到法律行为的效力，不宜简单的以 动机违法宣告合同无效，但在如下情况下，应当以动机违法 宣告合同无效，即：违法的动机被作为条件加以表示，或者 成为合同的内容，或者相对人知道动机的违法等，才能宣告 无效。第三，关于履行违法的问题。值得注意的是，如果合同 订立时，根据当时的法律或行政法规，合同有效，但发生纠 纷后，一方当事人起诉到法院时，因相应法律法规的变化， 合同应当被宣告无效。特别是对一些履行期非常长的合同， 如长期的供货合同，此时合同效力应当如何判断，值得讨论。 如果法律的改变主要是为了保护当事人的利益，不涉及社会 公共利益的维护，则由于合同订立时当事人对法律法规本身 存在合理的信赖，且合

12、同已经部分履行，则应当保护当事人 对法的稳定性的合理期待，因而不应宣告合同无效。但如果 法律的规定是为了维护社会公共利益和公共秩序，继续保持 合同的效力将损害公共利益，在此情况下就应当宣告合同无第四，关于部分违法问题。罗马法上有"有效之部分，不因无效之部分而受影响 "的规定。其目的在于维护私法自 治，即不使当事人受欠缺无效部分之法律行为的拘束，此通 常亦符合当事人之意思。2我国合同法第56条中规定: "合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有 效。"确立合同的部分无效，应当符合如下几个要件：一是 合同必须限于一个单一的合同，而不应当构成数个合同

13、，否 则就是一个分别无效的问题，而不是部分无效的问题。二是 合同内容具有可分性。 所谓可分性，指将无效部分分离出来， 还能够使一项可以想象为有效的行为继续存在，而且这项行 为也不得与当事人的愿望相违背。，法律出版社20XX年版，第384页。）例如在合同中的格式条款因为剥夺了消费者的 主要权利而无效，但该格式条款可以与一般条款分开，则成 立部分无效。三是合同部分无效，不影响其他部分效力的。 如果合同表面上是一个行为，实质上由若干部分组成，或在 内容上可以分为若干部分，即有效部分和无效部分可以独立 存在，一部分无效并不影响另一部分的效力，那么无效部分 被确认无效后，有效部分继续有效。但是，如果无效

14、部分与 有效部分有牵连关系，确认部分内容无效将影响有效部分的 效力，或者从行为的目的、交易的习惯以及根据诚实信用和 公平原则，决定剩余的有效部分对于当事人已无意义或已不 公平合理，则合同应被全部确认为无效。四是合同部分无效 须在除去无效的部分行为后，当事人也将从事剩余部分行为 的情况下，才应发生部分无效。即部分无效不导致合同整体 无效，部分无效导致整个合同履行不公平，当事人不将愿意 继续履行，这种情况下应当宣告合同全部无效。二、绝对无效和相对无效在我国合同法理论中并不存在相对无效的概念，谈到合 同无效一般认为是指绝对无效。这种理解是不无道理的。绝 对无效确实代表了合同无效的典型类型和典型形式。

15、我认 为，在一般情况下，无效合同是绝对无效、当然无效，任何 人都可以主张无效，法院也可以依职权审查， 主动宣告无效O 但这只是就无效合同的一般类型而言，即一般的合同无效都 是因为违反了法律的强制性规定或公序良俗，但某些特殊的 合同尽管具有违法性，但只是涉及特定第三人的利益。如果 这种合同都认定为绝对的当然的无效,即允许任何第三人主 张合同无效未必妥当。因为一方面，此种合同是否损害第三 人利益，只有第三人知道，其他人未必了解，而允许其他人 越俎代庖，未必符合第三人的利益和意志。因此，应区分合 同的绝对无效和相对无效。绝对无效和相对无效的区别主要表现在：第一，由于无效合同具有违法性，因此对此类合同

16、应实 行国家干预。这种干预主要体现在：由法院和仲裁机构不待 当事人请求合同无效，便可以主动审查合同是否具有无效的 因素，如发现合同属于无效合同， 便应主动地确认合同无效。 正是从这个意义上说，无效合同是当然无效的。对无效合同 的国家干预还表现在，有关国家行政机关可以对一些无效合 同予以查处，追究有关无效合同当事人的行政责任。由于无 效合同具有违法性，法院有权予以干预，因此法院在当事人 不主张合同无效的情况下，可以依职权进行审查。例如，一 方当事人主张违约，或要求变更、解除合同，而法官经过审 查，认为合同具有违法性应当被宣告无效，则法院可以不需 当事人请求而主动宣告合同无效，并要求恢复原状、赔偿

17、损 失，而不必要求当事人另行变更诉讼请求。因为主动审查合 同的效力是法律赋予法官的权限，也是法院裁判权的范围。 但是，对相对无效来说，则不必要实行严格的国家干预，也 就是说，是否主张合同无效可以由当事人特别是受害人决 定。例如，在合同因侵害特定第三人利益而违法的情况下， 特定的第三人是具体的利害关系人，只所以应当由当事人特 别是受害人主张，一方面，是因为在此类合同中，受害人是 自身利益的最佳判断者和维护者，由其主张侵害其利益的合 同无效最为合适。另一方面，合同具有相对性和封闭性，如 允许没有利害关系的第三人任意介入到合同中去，则可能会 为一些人寻衅滋事、任意诉讼、滥用诉权提供机会，不仅扰 乱正

18、常的交易秩序和合同自由，且导致法院增加诉累，不堪 重负。如德国民法典第 135、136条规定的所谓相对无效的 制度，即这项行为可能仅仅相对于某个特定的人才不生效 力，相对于其他一切人则是发生效力的。这种情形，人们称 之为相对的不生效力。，法律出版社20XX年版，第375页。）第二，无效合同具有不得履行性。就是说，当事人在订 立无效合同以后，不得依据合同实际履行，也不承担不履行 合同的违约责任。即使当事人在订立合同时不知该合同的内 容违法，当事人也不得履行无效合同。若允许履行，则意味 着允许当事人实施不法行为。但对于相对无效的合同来说， 是否主张继续履行可以由受害人自己决定。也就是说，受害 人认

19、为合同的继续履行对其不利的，可以主张合同无效。如 认为继续履行对其有利可以不主张合同无效。第三，无效合同是绝对的、当然的无效。该合同因明显 违反法律行政法规的强制性规定和公序良俗，不需要经过裁 判的认定合同就是当然无效的。例如，违反法律关于禁止买 卖毒品等的规定而订立了买卖毒品等的合同，这些合同当然 是无效的。但相对无效的合同虽然违反了有关法律和行政法 规的规定，但因为此种合同损害的是特定当事人的利益，因 此，是否导致合同无效需要经过当事人的请求，并经过法院 的裁判予以认定。在确认之前该合同虽然已经成立但不生 效。无效是当然无效的，或最终被确定无效的。但相对无效 的情况下不生效，只是一种暂时的

20、状态，它仍然存在着生效 的可能性。相对无效和可撤销的合同是极为类似的。可撤销的合同 也常常被称为相对无效的合同。但毕竟两者存在着一定的区 别。表现在：一方面，相对无效的合同比可撤销的合同在违 法性程度上更重一些。例如，因恶意串通损害第三人的利益 比因欺诈胁迫损害一方当事人的利益，其违法性更重。对前 一类合同干预的可能性更大。另一方面，与绝对无效合同的 联系方面。损害第三人利益应当区分为是损害的特定的第三 人还是不特定的第三人，如果损害的是特定的第三人的利 益，实质是公共利益，应当认定为绝对无效。如果损害的是 特定的第三人的利益，则应当属于相对无效的合同，只能由 该受害的第三人主张无效。三、合同

21、的无效和不成立我国合同法理论素来未区分合同的成立与生效问题。从 我国司法实践来看，基本上也没有严格区分合同成立与合同 生效问题。表现在：一方面，我国司法实践从未采用合同成 立与合同生效的不同要件，来区分合同的成立与合同的生效 问题；另一方面，我国司法实践极少区分合同的不成立与无 效问题，对那些不成立的合同一般均作无效合同对待。，法 律出版社20XX年版，第14页。）在合同不符合法律规定的 生效要件时，通常要确认合同无效，而不会考虑是否存在合同不成立的问题。合同的成立与生效通常是密切联系在一起的。当事人订 立合同的目的，就是要使合同产生拘束力，从而实现合同所 规定的权利和利益。如果合同不能生效，

22、贝y合同等于一纸空 文，当事人也就失去了订约目的。从实践来看，如果当事人 依据法律的规定订立合同，合同的内容和形式都符合法律规 定，则这些合同一旦成立便会自然产生法律拘束力。正如我 国合同法第44条规定："依法成立的合同，自成立时生 效"。也正是因为这一原因，我国法律和司法实践中，长期 以来没有区分合同成立与生效的问题，也没有进一步区分合 同的不成立和无效问题。但区分合同的成立与合同的生效具 有重大意义，主要表现在，区分合同的成立与合同的生效， 有助于区分合同的不成立和无效。其区别主要表现在：第一，从两者的概念和构成要件来看，合同的不成立是 指当事人未就合同的主要条款未达成

23、合意，如未作出承诺， 或未就法定的必须采取书面形式的合同达成书面的协议。而 合同的无效是指合同在内容上违反了法律、行政法规的强行 性规定以及公序良俗。可见，判断合同的不成立和合同的无 效的要件显然是不同的。第二，从合同解释方法的运用来看，由于合同的成立主 要体现当事人的意志，因此在合同当事人对合同的主要条款 规定有遗漏或不明确而当事人又不否认合同存在的情况下， 应当允许法院通过合同解释方法，探求当事人的真实意思， 确定合同的具体内容。这种解释并不意味着由法院代替当事 人订立合同，而是从鼓励交易、尊重当事人意志的需要出发， 通过解释合同帮助当事人将其真实意思表现出来。但是，由 于合同生效制度体现

24、了国家对合同内容的评价和干预问题， 如果合同的内容不符合法律规定的生效要件，就意味着合同 当事人的意志不符合国家意志，在此情况下，法院不能通过 合同解释的方法促使合同生效，而只能依据合同生效制度确 认合同无效。由此可见，合同解释制度乃是弥补合同成立中 的缺陷而产生的制度，而不在于弥补合同效力的不足。第三，合同不成立是当事人没有达成合意，但在内容上 并未违反法律的强制性规定和社会公共利益，因此，合同即 使未成立，但当事人已作出履行，则可以认为当事人通过实 际履行行为达成了合意。换言之，尽管当事人没有就合同的 主要条款达成合意，但当事人自愿作出履行的，可以认为合 同已经成立。而对于无效合同来说，因

25、其在内容上违反了法 律或行政法规的强制性规定和社会公共利益，因此合同具有 不得履行性。也就是说，当事人在订立无效合同以后，不得 依据合同实际履行，也不承担不履行合同的违约责任。即使 当事人在订立合同时不知该合同的内容违法，如不知合同标 的物为法律禁止流转的标的物，当事人也不得履行无效合 同。第四，在合同不成立的情况下，如果当事人未就合同是 否成立的问题在法院或仲裁机构提起诉讼或请求，而自愿接 受合同的拘束，法院或仲裁机构不必主动审查合同是否已经 成立。但由于无效合同具有违法性，因此对无效合同应实行 国家干预的原则，无须经当事人是否主张无效，法院或仲裁 机构可以主动审查合同的效力，如发现合同属于

26、无效合同， 应确认该合同无效。有关国家行政机关亦可对一些无效合同 予以查处，追究无效合同当事人的行政责任。第五，从法律后果上看，合同的不成立和无效产生的法 律后果是不同的。如果合同一旦被宣告不成立，那么有过失 的一方当事人则应根据缔约过失责任制度，赔偿另一方所遭 受的利益的损失，如果当事人已经作出履行，贝y应当各自向 对方返还已接受的履行。因合同成立主要涉及到当事人的合 意问题，因此合同不成立只产生民事责任而不产生其他的法 律责任。但对于无效合同来说，因为它在性质上具有不法性， 所以无效合同不仅要产生民事责任，而且将可能产生行政责 任甚至刑事责任。正是基于此点，我们认为，我国司法实践 将合同不

27、成立等同于合同无效，是不妥当的。四、合同无效与时效规则的适用我认为，关于合同的无效是否应当适用诉讼时效的问 题，应当区分不同情况做具体的分析。也就是说，要区分合 同无效的确认与宣告无效后请求返还或赔偿损失的问题。就 合同无效的确认而言，在一般情况下，不应当受到诉讼时效 的限制，也就是说，对于违反法律法规的强制性规定即公序 良俗的合同，确认无效不应受时间的限制，主要理由在于：第一，合同无效的确认是一个事实的确认，而不是时间 对于权利的限制。合同无效是法律规范对合同的否定性评价，只要相应的 强制性法律规范或公序良俗没有发生变化，依然对此类合同 进行否定性评价，则其违法性的状态就会一直持续下去，不

28、因单纯的时间经过而发生改变。由于违法性状态持续存在， 自然对合同无效的确认不应受到诉讼时效的限制。但是，对 一般的请求权而言，如果权利人不及时行使权利，权利行使 之前的法律状态随着时间的经过而趋于稳定，为了保护此种 法律状态及围绕其展开的其他民事法律关系和社会秩序的 稳定，所以法律通过创立时效制度，对权利的行使加以时间 上的限制，来稳定已经形成的社会关系和社会秩序。第二，对合同无效的确认适用诉讼时效，不符合法律设 立诉讼时效制度的目的。时效本身就体现了 "法律保护勤勉者，不保护懒惰者"的 原则。财产的权利人虽然享有权利，但其长期”睡眠于权利之上"，不主动行使权利，

29、则不利于物尽其用。无论是诉讼 时效还是取得时效都具有促使权利人积极行使权利从而提 高物的使用效率的功能。所以，法律设立诉讼时效制度是为 了督促权利人行使权利。无效则因其违反了法律或社会公共 利益，不需要当事人积极主张无效，法院可以依职权主动进 行审查。第三，对合同无效的确认任何时候都可以提出，才符合 社会整体的法秩序。正是因为无效本质上具有违法性，是对社会法秩序的违 反，如果对这种违法行为适用诉讼时效制度，就意味着法律 容忍了这种违法行为并接受了其相应的后果，这就与社会整 体的法秩序背道而驰。所以无效合同在任何时候被发现，都 应当被宣告无效。如果认为确认合同无效应受时效的限制， 则在一定的时间

30、经过以后，违法的合同将变成为合法的合 同，违法的行为将变成合法的行为，违法的利益将变成为合 法的利益，这显然是不符合立法的宗旨和目的，也与法律秩 序的形成相矛盾。从各国法律关于时效的规定来看，都认为诉讼时效仅适 用于请求权，而不适用于请求确认合同无效。请求确认合同 无效属于确认之诉的范畴，在法律关系发生争议的情况下， 只有先通过确认之诉确认法律关系的合法有效，才能由此种 合法有效的法律关系产生相应的请求权及其他民事权利。我 国民法通则中对诉讼时效的规定，也没有包括无效的确 认，可见，民法通则的本意是否定对确认合同无效适用诉讼时效的但需要指出的是，对于违反法律法规的强制性规定或公 序良俗的合同，

31、确认无效不应受时间的限制，则只是就确认 无效的一般情况而言的。如果无效合同只涉及到第三人利益 且在法律上须由第三人主张无效时，例如恶意串通损害第三 人利益的合同等，此类合同是否应当确认其无效应由第三人 主张。欲使因此种无效合同所产生的债权受到法律的保护， 亦应有时间限制，法院只在时效期内保护当事人的合法权 利。正如有学者指出的，如果无效买卖合同涉及第三人的利 益，对第三人的合法权益构成侵害时，这类合同仍然应当认 定为一般无效合同，主张合同无效受时间限制。因为为保证 整个社会经济秩序的稳定安全，对涉及双方当事人利益和特 定第三人利益的一般无效合同，法院应考虑到时效问题。尽管无效的确认不应当适用时

32、效，但合同在宣告无效以 后，在当事人之间产生相互返还或损害赔偿的请求权。这种 请求应当适用时效的规定。也就是说一旦宣告无效，已经做 出履行的一方，有权请求对方返还财产或赔偿损失。对这种 请求权，必须要受诉讼时效的限制。因为，一方面，请求赔 偿损失，应当属于债的请求权的范畴，理所当然应当适用诉 讼时效。即使就返还财产的请求权而言，是属于不当得利返 还请求权还是物权请求权，目前学理上仍然存在争议，如果 认定其为不当得利返还请求权，自然也应当适用诉讼时效。 另一方面，在合同宣告无效以后，享有返还原物、赔偿损失 请求权的一方，也应当积极行使权利，权利人不能长期的等 待，躺在权利上睡眠。因为一旦宣告合同

33、无效，法律对现实 中的财产关系就会进行重新调整，如果长时间不主张权利， 则调整后的法律关系将趋于稳定状态，如果经过较长时间再 重新提出，就会破坏这种秩序。所以，即使法院在判决中宣 告合同无效，但并没有确定恢复原状、赔偿损失的问题，当 事人也必须在确定的时间内提出。特别在一方主动提出宣告 无效时，如果有要求返还原物、赔偿损失，则应当在诉讼时 效期限内提出请求。五、合同无效与恶意抗辩所谓恶意抗辩，是指当事人违反诚信原则，而针对对方 的请求提出的抗辩。恶意抗辩实际上是一种滥用抗辩权的行 为。在审判实践中，常常出现此种情况，即一方当事人单独 实施或与对方当事人共同实施了某种违法行为后，一旦客观 情况出

34、现了对其不利的变化，该当事人便主动以其行为违法 为由，要求确认合同无效，对于这种主动承认自己违法并承 认自己行为无效的做法是否应当在法律上予以肯定？例如甲在银行乙贷款，其提供的担保是虚假的，甲在欠款到期以后， 拒不向银行乙还本付息。 银行在法院提起诉讼，要求其还款。 甲则声称其在订约时提供了虚假的担保，已构成欺诈，要求 法院确认该合同无效，并认为该合同无效后，其不应该承担 偿还利息的责任。这种行为实际上就是一种恶意抗辩行为。 对于此种恶意抗辩的主张如何处理，在理论上存在不同看 法。一种观点认为，无效合同的固有性质决定了任何人都可 主张合同无效，因此违法行为人自己提出无效也是合法的。 另一种观点

35、认为，违法行为人自己主动提出无效已经构成恶 意抗辩，违法行为人的恶意的抗辩不能成立，该合同应当认 定为有效，否则等于纵容了违法行为人实施的违法行为。从法律上来看，合同无效应当是当然无效，任何人均可 以主张合同无效。但问题是一方当事人单独实施或与对方当 事人共同实施了某种违法行为后，自己主动以其行为违法为 由，要求确认合同无效，对这种恶意抗辩行为，完全予以支 持也并不一定符合确认合同无效的目的，也不利于制裁违法 的恶意抗辩的行为人。我认为，对当事人主动提出无效的， 应当区分如下几种情况处理。第一，应当区分合同是绝对无 效还是相对无效。如果是绝对无效，则恶意抗辩人也可以主 张无效，如果是相对无效，

36、则对恶意抗辩人的主张不应予以 支持。第二，要区分合同的违法性程度，考虑该行为违反的 是效力性的规定，还是取缔性的规定，如果违反的是效力性 规定，则应当直接认定合同无效。第三，要区分合同是否已 经履行，如果已经履行，即使违反了取缔性规定，合同也应 当作为有效合同对待，但要追究违法行为人的行政责任。之 所以在法律上应当作出这种区分，主要是基于以下几个方面的原因:第一，违法行为人的行为违反了诚实信用原则。诚实信 用原则是基本的商业道德，一方在订立合同时明知其行为违 法，而仍然从事该行为，事后又因为合同履行对其不利为逃 避承担违约责任而主张合同无效，其行为显然有违诚实信用 原则。诚如我国学者所言，因市

37、场行情变化而使履行合同带 来的不利益大于因承担合同无效责任而丧失的利益时，就会 促使人们选择后者，即以合同无效为借口而逃避合同的义 务，必然会助长市场经济活动中不讲信誉为追求自身利益最 大化而置他人利益于不顾的现象。，法律出版社1997年版，第170页。）在当今世界各国，无论是大陆法系还是英 美法系，作为外观主义或禁反言法理的基本要求之一，当行 为人无资格进行某种行为或没有使其行为产生某种法律后 果的内心意思，但若行为人使第三人产生其有资格或有使行 为产生某种后果的合理信赖，则其本人或其他相关者应对第 三人负责。按照禁反言的法理，也应当尽量限制恶意抗辩行 为。尤其需要指出的是，在审判实践中，某

38、些合同当事人在 发生合同纠纷以后，常常为了逃避承担合同责任而找出各种 借口主张合同无效，甚至以自己从事了欺诈行为为由主张合 同无效，很大程度上就是对恶意抗辩缺乏限制造成的。这种状况不利于合同的严守，也不利于强化交易中的诚信观念。第二，如果认可违法行为人的主张，将会纵容违法行为 人的违法行为。一方在从事某种违法行为之后，因合同履行 的结果对自己不利便可以主张合同无效，一旦合同履行的结 果对自己有利便认为合同有效，如果这种合同无效的主张能 够成立，则将会起到纵容不法行为人从事违法行为的后果。 这就是说，违法行为人完全可以为所欲为，从而使合同无效 制度成为其追求某种不正当甚至违法利益的手段。第三，违

39、背了合同无效制度设立的目的和宗旨。合同无 效设立的重要目的在于制裁不法行为人，维护国家的法治秩 序和社会的公共道德。如果违法行为人主动请求确认合同无 效，则不仅意味着无效后的责任对违法行为人没有形成某种 硬化的约束，甚至将使其获得某种不正当的利益。这就根本 违背了无效制度设立的宗旨，无辜的受害人可能在法院起诉 要求获得保护的时候，反而受到违法行为人的控制。这正是 象一些学者所指出的，"乃是一种奇怪的法律。"如果认可违 法行为人的抗辩，将会背离法律的价值取向，损害法律的权 威性。六、无效和可撤销合同的区别所谓可撤销合同又称为可撤销、可变更的合同，是指当 事人在订立合同时，因意

40、思表示不真实，法律允许撤销权人 通过行使撤销权而使已经生效的合同归于无效。例如，因重 大误解而订立的合同，误解的一方有权请求法院撤销该合 同。我国合同法第 54、55条对此做出规定。严格的说，可 撤销合同并不是指享有撤销权的一方可以在符合法律规定 的撤销条件的情况下，而单方面的通过行使撤销权而撤销合 同。可撤销合同的含义是指享有撤销权的人必须要通过提起 撤销合同之诉而请求法院撤销合同。可撤销合同主要是因意 思表示不真实而产生的。这里，首先涉及到撤销对象的确定 问题。在德国法中，可撤销的法律行为主要指意思表示不真 实的行为，撤销权人可以请求法院宣告合同无效。可见，撤 销的对象主要是意思表示不真实

41、的合同。其他许多大陆法国 家也通常将意思表示不真实的合同归入可撤销合同的范畴。 我国合同法将欺诈、胁迫、乘人之危等合同归入可撤销的合 同范围，这就实际上将撤销的对象主要限定为意思表示不真 实的行为。从广义上来说，意思表示不真实也不符合法定的 生效要件的规定，从这个意义上说它也是违法的，但从狭义 上来说，意思表示不真实毕竟不同于违反法律的强行性规定 及公序良俗。在这一点上，可撤销合同与无效合同是有区别 的。所谓无效与可撤销的竞合是指某项民事行为既符合无 效的要件又符合可撤销的要件。在发生这种竞合的情况下， 如何处理其法律效果 ？即该行为同时符合可撤销和无效的构 成要件，是否可以发生双重的法律效果

42、呢？换句话说，原告能否对一个无效的合同行使撤销权？对于此问题，许多学者认为，应为无效的行为，且是当然无效的行为，债权人只须 主张无效而不能行使撤销权。史尚宽先生认为，债务人之行 为自始无效或嗣后失其效力时，债权人无行使撤销权之余 地。无效之行为不得为撤销之标的，盖无效之行为无撤销之 必要。债权人欲保全其债权，应先主张债务人和受益人通谋 而为之虚伪意思表示无效，然后依债权人代位权，请求受益 人返还债务人之财产。对于这个问题，德国民法上素有所谓 的"双重效果学说"之争。"无效行为 可撤销"起源于由 TheodorKipp在其发表于Martitz 纪念文集上一篇有名的论 文中提出的"法律上双重效果"理论。其基本认识是：基于一 个特定原因事实所生的法律效果，并不妨害基于另一个原因 事实所生的效果。他认为，必须对法律效果所具有的规范意 义有透彻的认识，始能保障其合理的结果，并符合一个真正 的以正确前提作为出发点的法律思维逻辑。并举几个典型案 例证明无效行为之撤销具有实益。继而提出，法律效果属于 规范世界，旨在合理规范社