试论商品房预售合同登记备案的行政可诉性(doc 8页)

1、 徘徊在理想和现实之间试论商品房预售合同登记备案的行政可诉性引言随着住房制度改革的进行和城市改造步伐的加快,房地产业迅速崛起,成为中国经济增长的一个亮点,其中商品房预售制度的出现对突破商品房市场发展的瓶颈,扩大开发商的融资渠道提供了有力的支撑。但正如作为“个体的人时时处于经验的道德性的人性对抗中一样,高利润回报与高道德风险的对抗性冲突是房地产市场的常态。”市场、利益、供需的配合作用使房地产升温至白热化的同时,因信息不对称而引发的各种的房地产交易风险大量增加。在这样的背景之下,商品房预售管理办法所设立的预售合同登记备案制度,从诞生之初便承载了人们各样的期许,陷于徘徊在现实和理想之间的尴尬境地。随

2、着物权法颁布,一种与商品房预售合同登记备案有着某种“相似性”的预告登记制度开始进入人们的视野。在逐渐认识预告登记制度的同时,反思和重新界定商品房预售合同登记备案制度的行政可诉性便具有了不可轻视的现实意义。本文从实际案例出发,探讨商品房预售合同备案行为的行政可诉性。粗浅愚见,希能起到抛砖引玉的作用。一、问题的提出案例：2003年,某房地产开发公司与杨某签订了商品房买卖合同,将其位于某区的5套营业用房出售给杨某。次日,双方在该区房管局办理了商品房预售合同登记备案手续。2006年1月,该开发公司向房管局提出申请,要求注销以上房屋的登记备案,并提交了两份伪造有杨某签名的虚假证明材料。房管局遂根据开发公

3、司提交的申请材料将上述登记备案予以注销。随后,开发公司将该房屋备案在张某名下,并办理了转移登记。后杨某对该注销行为不服,向法院提起诉讼。该案件中涉及了商品房预售合同备案的行政可诉性问题,这个问题在理论界和实务界引发了较大的争论。第一种观点认为,商品房预售合同备案的目的是加强房地产管理部门对商品房开发企业的监督和管理,防止开发商“一房数卖”,损害买受人的合法权利。同理,注销原有的登记备案,使开发商有了将该房屋再行出售的可能,同样会对买受人的权利产生巨大的影响。因此,注销房屋的预售登记备案行为无论从行为主体、职权要素和内容等方面看,均具有具体行政行为的特征,且对合同当事人的权利义务有一定实际影响,

4、具有一定的行政法律效力,故应属可诉的具体行政行为,现行法律、法规及规范性文件虽对注销登记备案的相关程序未作明确具体的规定,但考虑到该行为对合同相对人,特别是买受人的利益影响甚大,因此,行政机关在登记备案确需注销的情况下,应认真审查申请人提供的材料,严格谨慎地作出具体行政行为。在没有证据显示备案当事人知晓该情况的前提下,注销其登记备案或将房屋登记在他人名下,都属严重损害了备案当事人的合法权益,因此纳入行政诉讼范畴份属应当。 此观点多为法院所认同,前述三个案例均采纳了此种观点。第二种观点认为,根据行政诉讼法对诉讼范围的规定,纳入诉讼范畴的应是针对特定行政相对人作出的且对其实际权利、义务发生影响的具

5、体行政行为。商品房预售合同备案不对当事人的合同效力产生任何影响,仅仅是一种市场监管行为,不能纳入行政诉讼范围。 此观点多为登记部门或律师所采纳。第三种观点认为,行政法的一项基本原则即依法行政原则。注销合同备案在目前没有任何立法对其予以明确,因此注销合同备案只能是一种行政管理行为。我国的行诉讼审判点在于行政行为的合法性,而不是合理性,在缺乏明确的立法前提下,对注销合同备案进行审理有待商榷。以上争论反映出我国商品房预售登记备案制度“先天不足、后天失调”的现实状况。商品房预售登记备案制度的立法缺位,对于备案的效力、和法律后果缺乏明确的释义。而预售登记备案低进高出的现实管理方式,在纷繁复杂的程序外衣之

6、下,却又力有不逮,不能在“一房多卖”的多份合同中分出孰优孰劣。笔者认为界定预售登记备案制度行政可诉性应重点思量三个问题。其一是该制度设立的根本目的是什么？是为了避免一房二卖还是对市场进行宏观监控。其二是登记备案究竟能否形成完整的具体行政行为的相应特征？其与物权法第二十条所规定的预告登记制度之间区别何在？其三行政诉讼对登记备案的审查是否超越了对行政行为合法性的审理范围？ 二、商品房预售合同登记备案制度设立的目的探究近年来,房地产市场升温几至白热化,房价涨幅过高成为全社会关注的焦点所在。房价的调控成为国家宏观调控的重中之重。国家针对房价调控制定了一系列的政策。其中,建设部等七部委关于做好稳定住房价

7、格工作的意见第七条规定,“切实整顿和规范市场秩序,严肃查处违法违规销售行为。根据中华人民共和国城市房地产管理法有关规定,国务院决定,禁止商品房预购人将购买的未竣工的预售商品房再行转让。在预售商品房竣工交付、预购人取得房屋所有权证之前,房地产主管部门不得为其办理转让等手续；房屋所有权申请人与登记备案的预售合同载明的预购人不一致的,房屋权属登记机关不得为其办理房屋权属登记手续。实行实名制购房,推行商品房预销售合同网上即时备案,防范私下交易行为。”与之同时,城市房地产管理法第44条第2款 城市房地产管理法第44条第2款规定“商品房预售人应当按照国家有关规定将预售合同报县级以上人民政府房产管理部门和土

8、地管理部门登记备案”。、商品房销售管理办法第8条 商品房销售管理办法中第8条规定：房地产开发企业应当在商品房现售前将房地产开发项目手册及符合商品房现售条件的有关证明文件报送房地产开发主管部门备案。、城市商品房预售管理办法第10条 城市商品房预售管理办法中第10条：商品房预售,开发企业应当与承购人签定商品房预售合同。预售人应当在签约之日起30日内持商品房预售合同向县级以上人民政府房地产管理部门和土地管理部门办理登记备案手续。以及城市房地产开发经营管理条例第27条第2款 城市房地产开发经营管理条例第27条第2款规定“房地产开发企业应当自商品房预售合同签订之日起日内,到商品房所在地的县级以上人民政府

9、房地产开发主管部门和负责土地管理工作的部门备案”。,均只规定了预售登记备案的存在,而没有对登记备案的程序、效力、消灭以及登记备案的行政部门的责任作明示性的规定。最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释第6条 最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释中第6条：当事人以商品房预售合同未按照法律、行政法规规定办理登记备案手续为由,请求确认合同无效的,不予支持。当事人约定以办理登记备案手续为商品房预售合同生效条件的,从其约定,但当事人一方已经履行主要义务,对方接受的除外。将登记备案与合同是否有效予以了明确区分,并将登记备案对合同的影响建立在当事人对此是否

10、有约定的基础上。同时,城市房屋权属登记管理办法列举登记类别时亦将登记备案排出在外。从以上规定可以看出,预售备案和注销备案的目的在于对房地产市场的监控,而不是对“一房二卖”问题的处理。而房地产管理部门对于备案纷繁复杂的注销程序也源于房价的“突飞猛进”。成都市自2004年房地产市场迅猛发展以来,相较于其他同等城市,其房价始终处于较为稳定、健康上升的状态,根本原因就在于房地产市场中的炒房因素得到了较好的遏止,而实现挤出不良“泡沫”的有力措施之一就是预售登记备案的注销。三、预售合同登记备案特征分析（一）预售合同登记备案与一般具体行政行为的辨析预售合同登记备案从行政机关对其进行管理的方式来看,客观上限制

11、了合同当事人对自己民事权利的行使,具有一定的具体行政行为的表象特征。但事物的本质往往掩盖于多样的表象之下,为进一步厘清预售登记备案的本质所在,笔者认为有必要揭开其“神秘的面纱”,将二者在特征上进行辨析。首先,预售登记备案行为是事后进行的,不具有效力确定的特征,这与具体行政行为实施在先、具有确定力的情况有根本的区别。按照法律规定,备案是在合同签订之后由房地产开发企业单方向管理部门作出的,管理部门不得介入当事人之间对合同的约定,因此既不能事先对当事人之间的权利和义务产生影响,也不能事后对合同的履行产生确定的效力。而一项具体行政行为一旦作出则会在效力上具有确定性,即应当对当事人的权利义务产生实际的影

12、响。其次,预售登记备案缺乏具体行政行为程序法定性原则的基础,这与具体行政行为完全不同。现有的预售登记备案在立法上是相当模糊的,仅有简单的“应当备案”两字,程序上处于空白状态, 而反观具体行政行为则有相当严格、明确的程序性法定性要求。再次,预售登记备案不能产生物权效力,无法对物权进行确认,并永远无法摆脱“物权优于债权”的阴影。当事人签订商品房买卖合同后,可以随时变更、解除。合同签订并不表明购房人一定能够取得房屋,合同有效,并不代表物权生效。备案变更及注销不会发生预售商品房权属的改变,也不会公民的权利义务产生实质影响。（二）商品房预售合同登记备案与物权法确立的预告登记制度辨析在物权法订立之前,商品

13、房预售合同登记备案作为一种行政管理方式在较大程度上承载了超出其范畴的职能,如社会普遍认为登记备案的根本目的在于避免“一房二卖”,可产生排他的物权效力。而登记部门也相应的对备案的程序、主体、注销以及审查作了类似于预告登记制度的规定。事实上二者是有着根本区别的两种制度。预售合同备案在相当长的时期事实上代行了预告登记的部分职能,因此在分析预售登记备案特征的同时,有必要将能纳入行政诉讼,又与预售备案有着较大相似性的预告登记制度予以比较。首先,二者的性质不同。预告登记是一种法定的登记类型,其具有确定力（确认权利和义务）,执行力（具有执行的强制力）,拘束力（应当能拘束作出行政行为的行政机关和具体行政行为的

14、相对人）,因此其应属具体行政行为。而登记备案仅指向主管机关报告事由以备查考,登记备案中并无审查、批准的要求,且根据最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释中第6条 最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释中第6条：当事人以商品房预售合同未按照法律、行政法规规定办理登记备案手续为由,请求确认合同无效的,不予支持。 当事人约定以办理登记备案手续为商品房预售合同生效条件的,从其约定,但当事人一方已经履行主要义务,对方接受的除外。之规定,除当事人之间有约定,登记备案不影响合同的效力,很明显,登记备案缺乏预告登记所具有的确定力、执行力和拘束力,因此备案只是

15、一种行政管理方式,而并非具体行政行为。其次,二者的效力不同。登记备案是一种基于行政部门对房产市场宏观掌控需要而以法律明示的管理职能,它是一种事后的行政监督,不会发生物权的排他效力。预告登记则给予属于债权法的请求权以排他的物权效力。再次,二者的范围不同登记备案是商品房预售管理办法针对预售商品房所规定的行政监管方法。其适用范围仅限于预售商品房,而物权法第二十条所规定的则是包括了预售商品房在内的房屋买卖和其他不动产物权契约在内的物权请求权。因此预告登记的范围远远大于商品房预售合同备案。最后,二者的启动主体不同登记备案的启动主体是房地产开发商,而预告登记的启动主体是签订了物权契约的当事人。另外,二者在

16、程序上也有较大的差异,登记备案在目前的立法体系中缺乏明确的程序性规定,而预告登记在物权法中却要遵循相应的申请受理审核的登记程序。四、行政诉讼对商品房预售合同登记备案进行审查的困境（一）合法性审查排除了对商品房预售登记备案的审查基础合法性审查组成我国行政诉讼特有的基本原则。行政诉讼法第5条对该原则的规定如下：“人民法院审理行政案件,对具体行政行为是否合法进行审查”。据此学者认为合法性审查原则的内涵有：1、在行政诉讼中,司法权有高于行政权的效力。人民法院根据行政诉讼法的规定取得了对行政机关的行政行为进行受理、调查、审理和判决等各项审判权力。 参见肖峋：试论人民法院审查具体行政行为合法性的原则,载中

17、国法学1989年第4期由此,可以认为该原则是我国行政诉讼法建立司法审查制度的明显标志。 参见姜明安著：行政诉讼法学,北京大学出版社1993年版,第43页。2、司法权此种高于行政权的效力具有范围和程度的限制。第一,法院审查的对象仅限于具体行政行为,而不包括抽象行政行为；第二,法院对具体行政行为的审查原则上只限于合法性,而不包括合理性； 参见姜明安主编：行政法与行政诉讼法,北京大学出版社、高等教育出版社1999年版,第306-307页第三,合法性审查原则决定人民法院的一审判决,主要采用维持、撤销或履行判决形式,对于依据合理性审查作出的变更判决必须有严格限制 参见应松年：论行政行为的司法监督,载政法

18、论坛1990年第6期即根据行政诉讼法第54条第3款规定,人民法院只有权对显失公平的行政处罚判决变更。因此,学者普遍认为,“合法性审查既是法律对司法权监督和制约行政权的授权,也是对司法权监督和制约行政权的限制,人民法院可以也只有在合法性审查的前提下对行政权进行监督和制约,超越合法性审查的范围就是超越法律授权的范围,司法权对行政的监督和制约就不能奏效” 应松年主编：行政诉讼法学（第2版）,中国政法大学出版社2002年版,第43页（二）预售登记备案的自由裁量行政行为属性令该项制度享有不受司法干预的自我决断权。商品房预售登记备案在前文所述及的法律基础部分可以看出,该项制度只规定了职权的法定性,也就是只

19、有商品房所在地的房地产管理部门和土地管理部门才能负责登记备案。而其他的相应内容则未作明确界定。从这一角度来说,只要备案遵循了职权的法定性,其他的内容（包括程序、要件、审查点）都不存在合法性审查的可能,因此对预售备案的审查也就存在缺乏审查基础的问题。在我国行政法学理论中,羁束行政行为与自由裁量行政行为之分,是依法律对行政机关的约束程度对行政行为所进行的一种重要分类。在部分学者的认识中,当法律没有为行政机关留下选择余地时,行政机关所作出的行政行为即为羁束行政行为,这一行为只有合法与违法两种可能。而自由裁量行政行为是指法律虽有对行政行为的规定,但留有一定的范围。 参见张东煜：论行政审判中的合理性审查

20、问题,载法学评论1993年第3期不仅存在着合法与否的问题,而且也存在合理与否、适当与否问题。我国学者认为,一旦法律赋予了行政机关自由裁量权,即意味着行政机关在此范围内享有不受司法干预的自我决断权,除法定破例,该判断的合理性与适当性,应通过行政程序来解决,司法机关无权介入。 参见皮纯协、胡锦光主编：行政诉讼法教程,中国人民大学出版社1993年,第60页司法对行政的审查应是一种合法性审查,“法院的审查仅限于法律所约束的范围” 孙瑜：中德行政法对公民保护的比较,载刘兆兴等主编：中德行政法现状行政行为、行政监督、行政审判,社会科学文献出版社1998年版,第78页由于预售登记备案没有相应的法律规定,因此

21、该行为只能纳入自由裁量行政行为范畴。该行为中的合理性问题应留给行政自行解决。（三）商品房预售登记备案的非具体行政行为性令其纳入诉讼后面临诉讼目的难以实现的难题目前,我国行政诉讼法确立的判决方式主要有维持判决、撤销判决、履行判决、变更判决四种形式。但以上各类判决方式所系统确立的是针对被诉行为合法与违法性的判定标准。但实践中商品房预售登记备案一方面缺乏相应的立法规定,在合法性问题上没有根本的判定支撑,另一方面由于预售登记备案不影响预售合同的实质权利和义务,因此对该行为的判决结果无论是合法,还是不合法都难以实现行政诉讼的目的,即对当事人的充分救济。如前文所列举的案例一中,法院判决撤销房管局对杨某注销合同备案的行为后,也