关联交易中实际控制人民事责任研究——以紫鑫药业财务骗局案为例

1、中图分类号:级：udc:本校编号：10652法律硕士专业学位论文论文题目：关联交易中实际控制人的民事责任研究?以紫鑫药业财务骗局案为例研究生姓名：赵文保学号:204校内指导教师姓名：校外指导教师姓名：曹兴权职称：职务职称：教授申请学位等级：硕±专业方向：商法学习形式：全日制论文提交fi期：2013年3月10日论文答辩日期：法律硕士专业学位论文关联交易屮实际控制人的民事责任研究?以紫鑫药业财务骗局案为例on the civil 1 iabil ity of the actual controller in the affil iatedtransaction?by the case o

2、f financial fraud of zi xin drug company作者姓名：指导教师：赵文保曹兴权教授西南政法大学southwcst univcrsity of political scicncc and law内容摘要近年来，实际控制人利用关联交易损害公司利益的案例不断涌现。我国法律对实际控制人进行规范的时间较晚，并且内容很笼统。这导致了在追究实际 控制人法律责任尤其是民事责任的过程中，产生了很多争议。本文以2011年下 半年发生的紫鑫药业财务造假案为例,对在关联交易屮实际控制人的民事责任相 关问题进行了探讨。引言之后，全文分为三个部分，分述如下：第一部分,对案件中实际控制人的

3、身份认定。法律上的实际控制人是个兜底性概念，具有模糊性，在实践运用屮明确它的类型与判断标准很关键。实际控 制人主要包括通过间接投资、契约、亲属关系或者其他人际关系进行控制以及 没有履行法定任职程序、特殊状态下临时控制五种类型的人。实际控制人的判断 标准，应采纳实质的支配可能性标准。然后结合案件中的事实关系，认定案件中的 相关当事人符合实质的支配可能性标准，屈于紫鑫药业及从屈公司的共同实际控 制人。第二部分,对案件中实际控制人是否违反诚信义务的判断。我国法律从实体和程序两个方面规定了实际控制人的诚信义务。在判断实际控制人是否违反 诚信义务的标准上，有主观标准与客观标准之分。木人倾向于采用客观标准

4、，即以“利益损害”标准为主，兼顾“合法程序”标准。然后结合实际控制人在案件中的行为表现，以上述判断方法为标准，从实体与程序两个方面认定其违反了诚信 义务。第三部分，对实际控制人侵权责任中因果关系的认定。首先确定了实际控制 人侵权案件中因果关系认定的标准。在实际控制人操控的关联交易案件中, 对于简单、明显的因果关系，可采用直接因果关系认定规则。对复杂的因果关系, 应遵行“相当因果关系说为主，法规目的说为辅”的原则，并且使用“二分法” 来判断相当因果关系。然后利用上述标准,分析案件屮实际控制人的行为与损 害结果之间的关系，最后认定两者之间存在因果关系。本文的结论是，案件中的相关当事人为紫鑫药业及从

5、展公司的共同实际控制 人，其行为违反了法定的诚信义务，并h与损害结果之间存在因果关系。所 以，1案件中的实际控制人应当承担民事责任,对受害者的损失进行赔偿。关键词:实际控制人;关联交易；民事责任;诚信义务2abstractin recent years, the cases of actual controllers using the affiliated transaction toharm the interests of the company often appear. our country，s laws regularizebehaviors of actual controll

6、ers very later, and the content is not specific. in theprocess of investigating their civ订 liability, many problems appear. this paperdiscusses the problem of actual controllers， civil 1 iability in the affiliated transactionby the case of financial fraud of zi xin company in 2011.after the foreword

7、, the article is divided into three parts:the first part is the identity of actual controllers cognizance.the concept of theactual controller in the law is abstract and misty, so it is very import to confinn thetypcs and the judgment standard of the actual controller. the part discusses the typesand

8、 the judgment standard of the actual control ler at the beginning. the actualcontrollers inelude five types， people of through indirect investment, contract,relatives, and other relationships for control, and did not fulfill the legal procedures,special st atus under temporary. the judgment st an cl

9、 ar cl of the actual controller is thestandard of essential possibility of the controlling. combining the fact of case, thearticle deems related parties to be the zi xin company and subordinate companies.the seco nd part makes a judgme nt whether the actual con troller of thecasebreach fiduciary dut

10、y. our country' s laws rule the actual controllers' fiduciary dutyfrom two aspects of entity and procedure. to judge whether the actual control1 erbreach fiduciary duty has two standards, they are subjective standard and objectivestandard. the articlc tends to use the objective criteria. the

11、 objective criteria containtwo standerrds, including interest deimage standard and the legal procedure standard,and the interest damage standard is the main standard then this part made a judgmentthat the actual controller of the case breach fiduciary duty from two aspects of entityand procedure.the

12、 third part makes the identification of causality of the case in relation to the3actual cont roller. this peir t det erm ines criteri on of the causal ity in the case of actualcontrollers firstly. it can use the direct causation rules to judge simple and obviouscausality. it can use the considerable

13、 causality theory and the legislation purposetheory to judge complex causality, and determining the considerable causali ty by themethod of two steps. the article analysis the causal relationship between of actualcontrollcr，s behavior and damage rcsuit in case by the above critcria.the conclusion of

14、 the article is that the releva nt party in the case is the actualcontroller of zi xin company and subordinate companies. and he breached fiduciaryduty. there is the causality between his behavior and the damage results. the actualcontroller in the case shall bear civil liability, and compensate for

15、 the losses ofvictims.civilkey words: actual controller; affiliated transaction; liability; fiduciaryduty4目录引言1一、实际控制人的认定3（-）公司法屮实际控制人定义的解析3（二）郭春生与关联公司之间的关系7（三）对案件中实际控制人的身份认定 8二、实际控制人的诚信义务11（一）实际控制人诚信义务的理论分析11（二）对案件屮的实际控制人是否违背诚信义务的认定.16三、实际控制人侵权案件中的因果关系18（一）实际控制人侵权案件中因果关系的判断标准19（二）对实际控制人的行为与损害结果之间因果

16、关系的认定22结语25参考文献26致谢28关联交易屮实际控制人的民事责任研究引言从法学角度考虑，企业集团内部的或企业之间的关联交易都可以看作是一个 契约。它本身是中性的，不带有任何色彩,是一种正常经济交换行为。正因为 如止匕，现在少有国家的现行法律规定不允许进行关联交易。纽约证券交易所在 上个世纪五十年代曾禁止一切关联交易，但最终放弃了此种做法并重新修订了法 律。1关联交易木身虽然中性的，但是在市场经济中，有些主体却利用关联交易暗 箱操作，以达到自己不正当的目的。此时，关联交易性质大变，前面加了项“帽 子”，称之为不正当关联交易或者非公允关联交易。非公允关联交易对关联 企业中的从屈企业、公司的

17、中小股东、债权人等多个主体都会造成损害，可谓影 响面宽，危害性大。一手策划非公允关联交易的主体甚多，其中实际控制人所体现的问题最为繁 综复杂。实际控制人这个概念很久之前就被提了出来,但直到2005年才出 现在我国的公司法中。并且公司法对此规定相当笼统，这也造成了在关联交易中 实际控制人的相关法律问题尤其是民事责任问题难以解决的现状o2011年8刀 份出现的紫鑫药业财务骗局案集中体现了此种问题。吉林紫鑫药业股份有限公司是一家生产药品的高科技股份制企业,成立于1998年，于2007年在深圳证券交易所上市。在2010年之前，主营活血通 脉片等医药产品，业绩十分平淡,每年净利润五六千万左右。2010年

18、,紫鑫药业开始进入人参领域。通过与儿大客户进行大规模人参贸易 后，人参业务就成为了公司的主打产品，当年贡献公司净利润的79%。随着人 参业务的扩宽，公司的业绩也取得了骄人的成绩。据紫鑫药业半年年报披 露,2011年上半年实现营业收入3.7亿元,净利润1.11亿元，同比分别増长226% 和 325%。在灿烂的业绩光环照耀下，股价也是一路飙升，不到一年其“身价”暴涨 300%o然而正当人们惊羡紫鑫药业的快速发展之时,2011年的7月份，有人通过 网络曝光出紫鑫药业进行的多次虚假交易。后来上海证券报也对此进行了调 查。1吴革：财务报告粉饰手法的识别与防范，北京：对外经济贸易大学出版 社,2003年版

19、。转引自朱丽萍，谢华：“企业关联方交易陷阱解析?？以大唐电信“巧”用关联交易600198 为例”，东南大学学报哲学社会科学版,2006年12月第8卷増刊。1西南政法大学硕士学位论文据调查，吉林省人大代表郭春生通过其家人、亲屈等关系持有敦化市康平投 资有限责任公司的77. 85%的股份，而康平投资乂是紫鑫药业的第一大股东。 紫鑫药业的第二大流通股股东仲维光，与郭春生为表兄弟关系。郭春生实际直 接控制了紫鑫药业。另外,紫鑫药业与上下游的客户关系错综复杂：四川平大牛物制品有限责任公司是紫鑫药业的第一大客户，采购额占其年营业收入总额11%,但它却是 紫鑫药业的影子公司;第二大客户亳州千草药业，是紫鑫药

20、业全资子公司吉林草 还丹药业公司的子公司，即紫鑫药业的孙公司。除下游外，郭春生与上游的主要几 个供应商之间也存在着千丝万缕的联系。2紫鑫药业在实际控制人的控制下，自导自演了一条产业链。郭氏家族及其相 关方控制这条产业链上的上、中、下游,肆意进行体内交易，自由调节营业收的规模乃至利润的大小。在内幕曝光后，紫鑫药业停牌两个多月。2011年的10月复牌后，连续迎来 三个跌停。因涉嫌证券违法违规行为，证监会己于10月19 h对紫鑫药业 立案稽查。3在此次关联交易事件中，极大地损害了紫鑫药业从属公司的利益，对于紫鑫药业的屮小股东也造成了很大的损失。而这一切的罪魁祸首就是头戴“吉林 人大代表”帽子的红顶商

21、人郭春生。郭春生对此案件造成的损害难辞其咎，可是 在追2此图源自雅虎网，财经板块，网址:/0>.年3月7日。3此案例主要材料来自林波：紫鑫药业财务骗局与监管迷失解析”，内蒙古财经学院学报，2011年4期。2关联交易中实际控制人的民事责任研究究郭春生的民事责任吋，遇到了一系列的问题。首先,在这起非公允关联交易案中，郭春生的身份如何定位是遇到的第一个问题。郭春生是紫鑫药业的实际控制人，这一点争议不大，但有人认为紫鑫药直接控制着从属公司如平大生物等，所以这些从属公司的的实际控制人是紫鑫药业而不是郭春生，那么郭春生与这些从属公司的法律关系儿何呢，郭春生是 不是这些公司的实际控制人呢?在这一点上有

22、较大争议。其次，如果上述问题得到肯定回答的话，郭春牛作为实际控制人，在这起非公允关联交易中是否应当对紫鑫药业及关联公司负有诚信义务呢?这就引申三个层次的问题。一是我国公司法中是否规定了实际控制人的诚信义务?二 是如果规定了的话，那么实际控制人违背诚信义务的判断标准如何确定?三是郭 春生作为实际控制人在紫鑫药业案件中是否违反了诚信义务?最后，在前面认定身份、义务后，最终要冋归到法律责任上来。而民事责任构成要件中的因果关系判断标准，在我国法律中没有明确规定，一直是我国法律界的一个难题。尤其在实际控制人侵权案件屮，如何确定因果关系的判断标准及判断方法，还有很多争议。冋归到紫鑫药业案件中，郭春生作为实

23、际控制人,其行为是否与损害事实之间具有因果关系，这个问题也有待解决。一、实际控制人的认定(-)公司法中实际控制人定义的解析1.实际控制人的主要类型与判定标准实际控制人这个概念，之前只出现在一些法规和部门规章等规范性文件中4,直到2005年修订公司法时才进入法律文本当中。公司法第二百一 十七条对实际控制人这个概念做了具体规定。5从立法的背景与目的可以看出，实际控制人这个概念具有兜底性，目的是要4证监会于2002年颁布的上市公司股东持股变动信息披露管理办法、上 市公司收购管理办法，沪深证券交易所颁布的股票上市规则等规范性文件都采用了与“实际控制人” 相同或类似的概念。5公司法第二百一十七条规定:实

24、际控制人，是指虽不是公司的股东，但通 过投资关系、协议或者其他安排，能够实际支配公司行为的人。3西南政法大学硕士学位论文规范之前公司法没有规定而实际掌握公司控制权的人的行为。从兜底性 目的出发，公司法在定义实际控制人概念时，釆用了“其他安排”这种笼统的法表达。这种笼统的语法表达基本达到了囊括所有虽在公司没有纸面名分但 实际控制公司的人的效果，但是也造成了对定义理解的困难。“其他安排”到底包 括哪些安排呢？要分析“其他安排”的具体内容,实际上是要弄清实际控制人类型化这个问 题。在我国目前的公司实践中，实际控制人主要可以归纳为以下儿种类型： 第一，没有履行或适当履行法定任职程序而产生的事实上掌控公

25、司的人。这 种情况经常出现在一些小规模公司中。由于我国现阶段鼓励自主创业，所以 对公司的设立条件有所放松，设立标准有所下降，这就导致了小规模公司的蜂拥 出现。按照一般程序，要想成为掌控公司控制权的董事，必须经过股东会或股东人 会选举任命。但在这些小规模公司中，有些程序并没有严格按照法律或公司章程 的要求执行，很可能就出现没有经过股东会或股东大会选举任命就行使公司控制 权的“董事”。这些“董事”的身份取得并不具有合法性，但他们却在事实上操控公司的控制权。对于这部分主体,z前很难界定,在修订公司法后这部分就有了新的归宿，就是实际控制人。第二，通过间接投资控制公司的人。这部分实际控制人又主要包括两种

26、,一 种是通过母公司对子公司进行间接投资、控股，最终控制子公司的人。第二 种就是隐名持股的人。隐名持股是相对显明持股而言的，是指实际投资人自己并 不直接投资，而借用他人名义岀资。如果实际投资人借用他人名义持股并达到控 股的情况，那么就可以认定此实际投资人为实际控制人。第三，通过契约取得公司控制权的人。此种实际控制人控制公司的工具就是 契约。契约是控制公司的凭证，根据公司是否是契约的直接主体可以分为两 种情况,一种情况是实际控制人与公司双方达成特许经营协议、使用权转让协议 等控制性协议。这种协议育接决定着公司的运营，所以实际控制人能利用它实现 对公司的控制。另外一种情况是实际控制人与他人签订征集

27、投票权、表决权信托 等契约。在此种情况下，实际控制人与公司之间并没有直接的契约关系，却达到了 对公司进行控制的目的。6叶敏、周俊鹏：“公司实际控制人概念辨析”，国家检察官学院学报，2007 年第6期。4关联交易中实际控制人的民事责任研究第四,通过亲属关系或者其他人际关系掌握公司控制权的人。这种情况主要 存在于民营企业屮的家族企业屮。在家族企业里，经常会编织一张以血缘关 系为丝线的大网，网住家族企业的控制权，而这张网的编织着和掌控者就是这个 家族的核心人物,而这个核心人物就是公司的实际控制人。这个核心人物在公司 屮可能在名义上担任非高管职务或根本不担任任何职务，但是整个公司都在他的 掌控之中。第

28、五，特殊状态下临时控制公司的人。这类实际控制人主要包括公司重整时 的债权人会议和公司重整人，公司破产时的破产清算人等。这些情况都发生 在公司运营的非常态化时期。在这种情况下，一般法律都会特别规定公司控制者 的义务与责任。7当然实际控制人的类型不仅仅这五种，实际上还有很多，数不胜数。随着经济的发展，社会的变化，可能还会出现新的类型。所以只是列举实际控制人的述五种主要类型还是远远不够的。要想止确适用法律,准确定位实际控制人 的真实法律身份，必须确定一套针对实际控制人的判断标准。我国公司法并没有明文规定实际控制人的判断标准。但根据公司法 第217条(3)款的表述方式，可以推断出公司法采取的是实质的支

29、配可 能性标准。实质的支配可能性标准是由实质主义标准和支配可能性标准这两个 支标准构成。判断一个主体是不是实际控制人，就要看能不能同时满足实质主义 标准和支配可能性标准这两个标准。8首先，介绍一下实质主义标准。所谓实质主义标准是指在判断实际控制人吋,不考虑其控制地位是否具有对外的表征或法律上的授权，关键是他对公司的 经营活动能否形成实际性控制。9按此标准,实际控制人必须实质上拥有对公司 的控制权。没有对公司的控制权或者控制的程度不够达不到左右公司的运营时, 就能肯定得判断此主体绝对不是实际控制人。但是拥有公司控制权只是判断实际控制人的必要条件，而不是充分条件。拥有公司控制权的人包括很多种，并不

30、是只要满足这个条件就能判定是实际控789同上注。许剑雨:“公司实际控制人法律规制研究”,中国政法大学硕士学位论文,2009 年3月，第15页。美阿道夫?a伯利加德纳?c.米恩斯著：现代公司与私有财产，商务印书 馆2005年8月第1版，第130页。转引自许剑雨：“公司实际控制人法律规制研究”，中国政法大学硕 士学位论文,2009年3月，第15页。5四南政法大学硕士学位论文人。实际控制人的“实际”与实质主义标准的“实质”都表示这种控制权是 隐蔽的、暗藏的，而不是名义的、露骨的。所以这就要求判断实际控制人的时候 要排除对外表征上表现为公司控制权享有者的人。在我国，公司治理结构还不够完善，很多情况下公

31、司由大股东或控股股东控 制。这时在对外表征上,大股东或控股股东就表现为公司控制权享有者。我国公司法对实际控制人定义为虽不是公司的股东,但能够实际支配公司行为的人。“虽不是公司的股东”说明我国法律定义实际控制人概念吋，明确把股东排 除在夕卜，采用的是实质主义标准。在此要明确一点，公司法只是把股东排除在 实际控制人之外，但并没有明确把董事、监事、高级管理人员排除在外。然后介绍一下支配可能性标准。支配可能性标准是指在判断实际控制人时， 不考虑此主体是否进行了实际的控制，只要事实上具备了可以操纵或支配公 司的地位或能力，就应当被认定为实际控制人。10支配可能性与支配现实性相对 应，对于应以哪一个作为判

32、断实际控制人的标准人们争议颇多。按照道理来讲, 应当以支配现实性作为标准。举一个例子。假设有一家三口：爷爷、儿子、孙子，爷爷是一家之主，儿子和孙子对他言听计从。儿子和孙子创立一家公司，儿子和孙子联合控制该公 司，而爷爷对公司的经营不管不问。在这种情况下，儿子和孙子虽然直接控制这公司，但对爷爷言听计从,爷爷显然满足“具备了可以操纵或支配公司的地位或能 力”这个条件，符合支配可能性标准。但能认定爷爷就是公司的实际控制人吗?我认为不能，因为他从来对公司不管不问，何来实际控制?所以支配可能性标准是 有问题的。但是由于实际控制人支配公司行为的手段具有多样性,使得他们对公司的控 制具有极强的隐蔽性和复杂性

33、，这就让局外人很难判定一个具备了可以操纵 或支配公司的地位或能力的人是否对公司的行为具有支配的意思和行为，也很难 拿出证据证明这一点。所以把控制的意思和行为纳入判断标准不具有现实的可操 作性。因此在判断实际控制人吋，应采取支配可能性标准而不是支配现实性标 准。可见这种判断方法虽不是万全之策，却也是无奈之举。按照公司法屮的定义,实际控制人不是公司的股东，却能够实际支配公10刘林：“公司实际控制人法律规制研究”，西南政法大学硕士学位论文,2011 年3月，第12页。6关联交易屮实际控制人的民事责任研究司行为。不是公司的股东”说明我国法律采取的是实质性标准；能够实际支配公司行为”，“能够”一词说明采

34、取的是支配可能性标准。所以，综合来看, 我国法律在判断实际控制人标准上采用的是实质的支配可能性标准。目前我国法律对于实际控制人的规定还不是很健全，并且支配可能性判断标 准具有一定的主观色彩，法官在判断实际控制人时有很大的自由裁量权。所 以在具体个案中要严格依照法定的原则为指导，综合考虑各种影响因素,才能作 出准确的判断。(-)郭春生与关联公司z间的关系i .郭春生与紫鑫药业的关系据调查，吉林省人大代表郭春生通过家人、亲属关系持有敦化市康平投资有限责任公司的77. 85%的股份，而康平投资拥有紫鑫药业49. 02%的股份，为 紫鑫药业的第一大股东。紫鑫药业的第二大股东是仲维光，持股6. 04%,

35、与郭春生 为表兄弟关系。从下面的图二中可以看岀郭春生与紫鑫药业的关系。ii2.郭春牛与从属公司的关系首先看一下郭春生与紫鑫药业下游客户的关系。根据紫鑫药业2010年报显示,其第一大客户是四川平大生物公司。在201011林波,前注。西南政法大学硕士学位论文年，吉林长春的贾文博等七人成为平大生物的新进股东，名义上这七人共持 有四川平大60. 88%股权。根据金羊网的信息显示，这七位新进股东均为紫鑫药业 关联方。之后，紫鑫药业陆续派出多人出任平大生物的高管，而公司创始人谢永 林在公司中却逐渐没有了话语权。可以看出，大平生物已经成为紫鑫药业的影子公司。紫鑫药业下游的第二大客户是亳州千草药业。千草药业的

36、第一大股东是紫鑫药业的全资子公司吉林草还丹药业。所以千草药业实际上是紫鑫药业的孙公 司。第三大客户是吉林正德药业。正德药业的前董事长是紫鑫药业的股东仲维光,郭春生为表兄弟关系。现任董事长为郭春林，与郭春生为同一家族。12郭春牛与紫鑫药业上游客户的关系也错综复杂。紫鑫药业上游的供应商主要是延边嘉益、延边耀宇、延边欣鑫、延边劲辉等4家人参贸易公司。这四家公司的成立时间、经营范围都相同，可以称为“延系”。延边系”中的延边劲辉和延边耀宇设立了劲龙房地产公司，法定代表 人为郭春辉，与郭春生为同一家族;延边嘉益、延边欣鑫出资设立了隆盛园房地产 公司，而其法定代表人为杨录军，与郭春生为同学关系。13（三）对

37、案件中实际控制人的身份认定按照上文分析得出的结论，实际控制人的认定标准是实质的支配可能性标准。实质的支配可能性标准是由实质主义标准和支配可能性标准这两个支标 准构成，判断郭春生是不是紫鑫药业及从属公司的实际控制人，就要看能不能同 吋满足实质主义标准和支配可能性标准这两个标准。要达到实质主义标准，就要满足两个条件:一是对公司的经营活动能够形成实际性控制；二是这种实际性控制必须是隐藏的，按照公司法的规定也就是 不是公司的股东。案例中，郭春生通过家人、亲属持股，自己做幕后的操纵者,掌握着紫鑫药业的实际控制权。郭春牛利用同学及其他关系安排他人成立以人参为主营业 务的公司，为紫鑫药业服务，自由调节营收规

38、模乃至盈利大小。可以看出郭春生实控制着紫鑫药业与从属公司的经营活动，满足第一个条件。并且按照紫鑫药 业年1213同上注。同上注。8关联交易中实际控制人的民事责任研究报披露的信息，郭春牛并没有直接投资公司，他并非公司的股东。郭春生借同 学和其他关系设立某些从属公司，也并没有对这些公司直接投资。所以，郭春生 对紫鑫药业及从属公司的控制具有隐蔽性，符合第二个条件。所以郭春生符合 实质主义标准。支配可能性标准是指只要根据法律上的规定或或制度设计，某一主体只要事实上处于支配公司控制权的地位就应当被认定为实际控制人,而不问该主体 是否己经采取了控制的措施，更不问其是否从中获利或者给其他主体造成损害。这一标

39、准比较容易满足。郭春生是吉林省的人大代表,是家族中的核心人物，并且前任紫鑫药业的董事长，所以处于支配公司控制权的地位，符合支配可能性 标准。综合上述分析，郭春生符合实际控制人的判断标准?实质的支配可能性标准，所以应当认定郭春牛是紫鑫药业及从属公司的实际控制人。如果要按照 上文实际控制人的类型给郭春生归类的话，郭春生作为紫鑫药业及从属公司的实 际控制人应当是第四类，即通过亲屈关系或者其他人际关系掌握公司控制权的 人。因为郭春生主要是依靠亲属或同学等其他人际关系，控制紫鑫药业及它的上下 游公司，进而进行非法的关联交易。虽然用实质的支配可能性标准认定了郭春生为紫鑫药业及从属公司的共同实际控制人，但还

40、有两个问题需要解决。第一，有些从属公司是紫鑫药业的影 子公司，这些公司的运作直接由紫鑫药业进行控制，与郭春生并没有直接联系, 那么能不能认定这些公司的实际控制人是紫鑫药业呢？第二，法律规定实际控 制人的n的就是为了规范z前法律没有规制的主体行为，而本来法律对董、监、 咼就有明确、具体的规定，那么董、监、高与实际控制人的身份冲突吗?作为董事的郭春生会不会因为身份冲突而不能认定为紫鑫药业的实际控制人呢？ 要解决上述两个问题，还要对实际控制人这个概念进行深度分析。首先，实际控制人是不是必须为自然人，能不能是公司等组织?按照定义， 实际控制人是“能够实际支配公司行为的人”。这里的“人”是不是必须为 自

41、然人？笔者认为,这里的“人”不应当仅仅限于自然人,应当包括法人和其他组织。 原因有二:一是在我国公司法上，自然人与法人等组织都是市场中的个体，是 组成市场经济的细胞，在功能上具有和似性。如果法律没有明文规定主体为“自八、人”或“人员”，那么就不应当把此主体缩小解释为自然人。公司法上的股 东概9西南政法大学硕士学位论文念便是例证。股东是“向公司出资并对公司享有权利和承担义务的人”，这 里规定的也是“人”，但按照常识,股东包括对公司投资的法人与其他组织。二是我国公司法对实际控制人规定的目的看，实际控制人是个兜底性的概念，目的是规范那些控制公司但之前法律并没有对其进行规制的主体。这些主体不仅仅 是自

42、然人，也包括法人与其他组织，只要一个主体“通过投资关系、协议或者其他 安排,能够实际支配公司行为”，那么就应认定为实际控制人，受到法律的约束。 上述论证得出的结论是实际控制人可以为法人或其他组织。最高人民法院的 周论军也持相同观点，他认为在诉讼主体方面既包括自然人，也包括公司法 人。14笔者认为，实际控制人虽然包括法人与其他组织，但是认定实际控制人为法 人或其他组织是有前提的。前提就是此法人或其他组织对其他公司的控制具有 最终性。所谓最终性，就是控制方对其他公司的控制是最终的，是金字塔的最上 端，锁链的最后一环。如果一个法人或其他组织自身就有实际控制人的话，就不 能认定为其他公司的实际控制人，

43、因为它对其他公司的控制不具有最终性。如乙 控制丙，甲控制乙，虽然乙掌控者丙的控制权，但是乙自身受甲的控制，那么乙就能认定为丙的实际控制人,而甲是乙和丙的实际控制人。所以，一个主体手屮控制权具不具有最终性,是判断此主体是不是实际控制人的一个关键点。 回到案例中，紫鑫药业虽然直接影响平大生物等从属公司的经营，但是紫鑫 药业的后面还有实际控制人郭春牛对其进行控制，所以并不能认为紫鑫药业 是这些从属公司的实际控制人。也就是说，不会因为紫鑫药业对从属公司浅层次 的控制而隔断郭春生与这些公司之间的联系，还应当认定郭春生是这些公司的实 际控制人。其次,实际控制人能不能是公司的董事、监事、高级管理人员？有人认

44、为，法律对实际控制人的规定是个补救性规定，目的是对公司法修改前没有 对其规制的那部分主体进行的规范，而无论是旧公司法还是新公司法都 对董、监、高的义务、责任规定得相当系统，如果董、监、高有不当行为，援引这部 分法律规定对其惩戒就可以了，而不必把他们归入实际控制人的行列，用实际 控制人的条款约束他们。15笔者并不赞同上述观点，认为实际控制人这个身份与公司的董、监、高身份1415周论军：“上市公司实际控制人案件若干问题研究”，人民司法,2008年 11月。云闯：一则案例看实际控制人认定及公司对外担保的效力”，政法管理干部 学院学报,2011年第1期。10关联交易中实际控制人的民事责任研究并不冲突，

45、两者之间并不必然排斥。原因也有两点。第一，虽然公司法对 实际控制人与董、监、高都做了相应得规制，但对他们的权利、义务与责任的 规制迥异。只以董、监、高的单层身份违反法律的规定和具有董、监、高与实际 控制人双重身份违反法律的规定，两者并不相同，并不能因为只要具有了董、监、 高的身份后就不得援引对实际控制人的规定对其进行规制。第二，公司法 只是明确规定实际控制人与股东的身份冲突，并没有说明公司的董、监、高就不能是实际控制人,我们不能对法律进行无依据的缩小解释。就像控股股东与董、 监、高z间的身份不排斥一样，实际控制人与董、监、高z间也并不冲突。所以，本案例中，郭春生即使在关联交易案发时,是紫鑫药业

46、的董事长，现 在还是董事，但还应该把他认定为紫鑫药业的实际控制人，按法律对照实际 控制人的规定对他的行为进行约束。二、实际控制人的诚信义务（一）实际控制人诚信义务的理论分析1.实际控制人诚信义务的内容传统法律观念认为,诚信义务的主体只有董事、监事、高级管理人员。而实 际控制人无权以个人身份直接过问公司经营和事务，也不在该意义上参与公 司经营管理，当然也就无须对公司承担诚信义务。16但是,现代社会强调以人为 本和保护弱者的理念，对权利的支配和行使耍求公开透明，所以我国现行法律也 对实际控制人规定了其对公司和屮小股东的诚信义务。但是我国对实际控制人的法律规制刚刚起步，内容还不健全，体系还不完整。相

47、关法律尤其是公司法，只规定了实际控制人的忠实义务,而没有规定勤 勉义务。并且规定的这部分忠实义务还不明确、具体，没有形成制度化。在现 行法律中,对实际控制人在关联交易中诚信义务的规定集中在以下两点。(1)对公司关联交易活动本身的规定16施天涛：商法学(第四版)，北京:法律出版社,2010年版，第224页。11西南政法大学硕士学位论文我国公司法第21条对关联交易本身作了规范。本条款规定公司的实际 控制人和其他人不得利用关联交易损害公司的利益。如果实际控制人利用关 联交易致使公司受到损害的,应当承担赔偿责任。17公司法的这一法律条文 就是对实际控制人诚信义务屮的忠实义务所做的规定。下面对这一条文进

48、行细致 分析。这里首先要明确关联交易是一个中性概念，法律并没有禁止实际控制人与公司进行关联交易。正常的关联交易能够优化配置企业内部的资源、并且能够 使企业减少和规避市场交易带来的业务风险，最终能够提高公司集团的经济效 益。所以,正常的关联交易不但不会损害公司的利益，而且自身还有很多有点，有利 于公司的发展。所以，我国法律并没有禁止正常的关联交易。我国法律禁止的是不正当关联交易。实际控制人由于处于能够实际支配公司控制权的地位，往往会把自己的利益置于公司利益z上，利用关联关系与公 司进行不正当关联交易，谋取私利的同时损害了公司的利益。所以不正当关联交 易的背面就是实际控制人利用关联关系谋取私利，损

49、害公司的利益。这种交易活 动本身具有不正当性，所以法律要禁止此种交易活动。综上，对公司法第21条的正确理解就是,实际控制人虽然拥有对公司的控制权，也可以利用关联关系与本公司进行交易，但是不得进行不正当关 联交易，不得损害公司的利益。这里还有一个问题,就是对“通过关联关系损害公司利益”的理解。这涉及 到关联关系的界定问题。常见情况是实际控制人利用关联关系强制公司为自 己提供担保，或者自己育接和公司进行不公平交易，从中赢取不公平差价或其他 利益，从而损害公司利益。这些情况中的交易，表现的比较直接，只涉及到实际控制 人与公司双方，中间没有第三者。但是情况复杂一点，在存在控制公司与从属公司的关联公司群

50、中，实际控制人迫使从属公司与控制公司进行交易，损害从属公司及其少数股东利益的同 时而自己却获利的情形，适不适用公司法的第21条呢?答案是肯定的。实际制人为了达到不正当目的，以控制公司为中介、工具，损害从属公司的利益, 这种获利手段复杂了一点，但仍符合法条“通过关联关系损害公司利益”的要 求。17公司法第二十一条:公司的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级 管理人员以及其他人不得通过关联关系损害公司利益。违反前款规定,致使公司受到损害的，应当承担赔 偿责任。12关联交易中实际控制人的民事责任研究(2)对关联交易信息披露的规定2006年财政部颁布了部门规章企业会计准则第36号?关联方披露，就 关

51、联交易的信息披露问题作了专门的规定。按照企业会计准则的规定, 公司有义务披露有关关联方关系及关联交易事项。无论是否发生关联方交易，存 在直接或间接控制关系的关联方企业应当在报表附注中披露关联关系，包括关联 方企业的基本信息、所持股权金额等信息。在公司与关联方发生交易的情况下, 公司应当在会计报表附注中披露关联方关系的性质、交易类型及其交易要素。18 2006年新修改的证券法也对有关交易的相关信息披露做了专门的规定。此法第69条规定，实际控制人指使发行人、上市公司等信息披露义务人从 事未按照规定披露信息，或者所披露的信息有虚假记载、误导性陈述或者重大遗 漏等违法行为的，应当与发行人、上市公司承担

52、连带赔偿责任。19并且证券法 的第193条对此种行为的具体法律责任做了规定。20按照上述法律法规的规定，公司有义务披露自己的关联方关系及关联交易事 项。实际控制人的义务就是按照法律的规定，不干涉公司履行法定的披露义 务。如果实际控制人指使信息披露义务人未按照规定披露信息，那么就违反了法 律，应当收到处罚。18企业会计准则第36号?关联方披露第九条:企业无论是否发生关联方 交易,均应当在附注中披露与母公司和子公司有关的下列信息：（一）母公司和子公司的名称。母公司不 是该企业最终控制方的，还应当披露最终控制方名称。母公司和最终控制方均不对外提供财务报表的，还应当披露母公司z上与其最相近的对外提供财务报表的母公司名称。二）母公司和子公司的业务性质、注 册地、注册资本（或实收资本、股本）及其变化。（三）母公司对该企业或者该企业对子公司的持