关于反垄断法中“总则”的立法争鸣

1、关于反垄断法中"总则”的立法争鸣摘要：商务部推动的反垄断法制定工作取得了显著 成效，对加快我国反垄断立法的进程和提高反垄断立法的水 平起到了重要作用。国内外法学理论和法律实务界人士围绕 中华人民共和国反垄断法第一章“总则”展开评说并发 表建议。本文对有关“总则”的争鸣加以梳理和评介，以期 对今后的立法和研究起到抛砖引玉的作用。关键词：反垄断法；垄断行为；经营者；特定市场为健全我国市场经济的法律制度，加快反垄断法的立法 进程，法学理论界和法律实务界人士围绕反垄断法（送 审稿）集思广益，针对第一章“总则”的7条内容各抒己见， 对一系列总括性和原则性的问题进行了澄清和厘定。现将专 家学者们

2、的观点加以简要梳理和评析，以求抛砖引玉。一、反垄断法第一章“总则”的条文第一条为制止垄断行为，维护市场竞争秩序，保护消费者的合 法权益和社会公共利益，保障社会主义市场经济健康发展, 制定本法。第二条在中华人民共和国境内经济活动中的垄断行为，适用本 法。在中华人民共和国境外从事对境内市场竞争产生限制 或影响的垄断行为，适用本法。第三条本法所称垄断行为，是指排除或限制竞争，损害消费者 权益，危害社会公共利益的行为。垄断行为包括：经营者之间排除或者限制竞争的协议、决定或者其他协 同一致的行为；经营者滥用市场支配地位的行为；经营者过度集中；政府及其所属部门滥用行政权力、排除或限制竞争的行 为。第四条本

3、法所称经营者，是指在特定市场内从事商品经营的法 人、其他组织和自然人。本法所称特定市场，是指经营者在一定期间内就某种商 品经营所涉及的区域范围。第五条各级人民政府及其所属部门应当采取措施，为公平竞争 创造良好的环境和条件。第六条国务院商务主管部门依照本法规定设立反垄断主管机 构，依法行使职权，制止垄断行为，维护公平竞争。第七条国家鼓励、支持和保护公民、法人和其他组织对垄断行 为进行社会监督。国家机关及其工作人员不得支持、包庇垄断行为。二、关于反垄断法中"总则”的立法争鸣“总则”第一条规定了立法目的，对反垄断法的基本定 位是“制止垄断行为，维护市场竞争秩序。相比于反垄断 法第一条，更明

4、确地强调对垄断行为的制止，对竞争的维 护也更具有弹性，注重对市场秩序的维护；同时，删除了“保 护经营者”的措辞，将反垄断法的立法取向明确限定在消费 者合法权益、社会公共利益和社会主义市场经济健康发展三 个基准上。反垄断法的立法目的具有宣示性和导向性，为所有的实 体规则和程序规则提供价值基础。从世界范围内竞争制度和 政策的发展观之，“竞争”实际上已经成为反垄断法所有原 则的最高概括，正如国外权威人士所说，市场竞争永远都不 存在过多或过分的问题，竞争永远只会处于不足的状态。面 对发达国家先有市场竞争后有政府管制，而中国是政府在倡 导建立市场这一现实，如何从更多的政府管制转到市场自由 竞争上，这已成

5、为中国市场经济建设的关键。中国反垄断法 不仅要保护竞争，更要培育和促进竞争，因此必须在强化与 放松政府管制、限制与引入自由竞争之间作出抉择。有外国 资深人士认为，市场的开放会自然形成良好的竞争，而用专 门的法律人为地、刻意地分割市场只会让竞争者逐渐失去斗 志。如此看来，中国反垄断法必须以竞争原则为基准，在效 率原则与非效率原则之间谋求一种动态的均衡。通常而言，垄断既可以是一种行为，也可以是一种状态， 美国和其他一些国家的反垄断法都认为处于垄断状态并不 违法。外国专家指出，反垄断法所规制的"垄断”应该是一 种行为，而不是一种状态，通过良好的产品质量和低廉的价 格而获得垄断的状态并不能被

6、认定为违法。由草拟稿到送审 稿的变化，可以看出，立法者实际上是采纳了外国专家的建 议，将第一条中的“制止垄断”改为“制止垄断行为”，并 在其他条文中对“垄断行为”做出了界定。我国学者强调“维护公平和自由竞争”，即认为反垄断 法特别强调保护自由竞争，其所反对的"限制竞争”实际上 就是缺乏竞争的自由，反垄断的目的就是要为经营者提供自 由竞争的机会。因此，建议既重视公平竞争，也重视自由竞 争，二者不可偏废。还有学者指出，将“维护公平竞争”改 为“维护竞争”，其理由在于美国和欧盟的“公平竞争”有 特别的含义，通常情况下，保护公平竞争的法律往往是与欺 骗消费者、欺诈行为、虚假广告等相联系的。我

7、国已经制定 了反不正当竞争法，如果在反垄断法中加上“维护 公平竞争”，这可能使人将其误解为其他法律。'维护竞争” 能使人很清晰地将反垄断法与反不正当竞争法或消费者权 益保护法区分开来。的确，国人已经被本土化的概念所“俘 虏”，对“保护公平竞争”的理解与美国的反托拉斯法迥然 相异。有专家也指出，在第一条中不能单独体现自由竞争， 而应同时规定自由竞争和公平竞争两个方面，这才符合中国 的传统。送审稿中用“维护市场竞争秩序”这一富有弹性的 措辞，实际上是汲取了专家学者们的建议，并把“竞争”提 升到''竞争秩序”这一更高的价值层面上，彰显了立法的前 瞻性。在我国现有的国情之下，反

8、垄断法不仅要保护竞争, 而且要促进竞争。有学者还建议，将''建立和完善全国统一、 公平竞争、规范有序的市场体系”纳入立法目的，并切实将 其精神贯穿反垄断法的始终。另外，还有学者认为，反垄断 法的立法目的是为了维护国有经济体制的安全，在我国反垄 断立法中应引入"有质竞争”的概念。原来的反垄断法中，实际上确立了 “四元”的保护 范式，即对经营者、消费者、社会公共利益和社会主义市场 经济健康发展这四个方面予以一体化的保护。反垄断法不可 能是一个大而全、什么都管的法。在国外的语境中，反垄断 法旨在谋求消费者福祉的最大化和经济环境的最优化，保障 自由市场中的竞争。简而言之，反垄

9、断法最根本的目的是保 护竞争，保护好竞争也就能保护好消费者的利益。我国法律 实务界人士认为，不必规定保护经营者，因为反垄断法保护 的是竞争和消费者利益，经营者受益是一个现实的过程，并 不是反垄断法的目的。同时，反垄断法在立法和执法时应以 保护消费者的利益为竞争之本。目前的反垄断法已经删 除了 “保护经营者”的措辞，将反垄断法的立法取向明确限 定在消费者合法权益、社会公共利益和社会主义市场经济健 康发展三个基准上。尽管也有法律实务界人士对保护社会公 共利益表示疑惑，认为社会公共利益是一个很难衡量的标准, 国外反垄断法将其作为重要标准的情况并不多见。但立法者 保留“保护社会公共利益”这一内容，也有

10、自身的合理性， 问题的关键可能还是如何在反垄断执法和司法中明晰“社会 公共利益”的内涵与外延，即确立一个可衡量、可预期的标 准。一国的经济理论对反垄断法的制定和适用也有很大影 响。经济理论的价值观念包括效率原则和非效率原则，法官 在考虑具体的案件时采用哪一个原则，将可能直接影响反垄 断案件的结果。抽象的、笼统的、多样的反垄断法原则，将 使得反垄断法在具体适用中具有相当的不可预见性。有实务 界人士建议，如果有必要，可以在效率原则和非效率原则的 诸多细化原则中，建立一个原则的适用等级。例如，优先适 用保护消费者利益的原则。对此，国内专家认为，“适用等 级”的设想在实践中会很困难，不切实际。回顾早年

11、美国谢 尔曼法依据的前提：自由竞争将产生最经济的资源配置、 最低的价格、最高的质量和最大的物质进步，同时创造一个 有助于维护民主的政治和社会制度的环境。如此看来，潜藏 在反垄断法背后的价值需求是多样的，不仅有经济的，还有 政治的，以及社会的。传统反垄断法将视野集中于消费者利 益、社会公共利益等，事实上遵循的是非效率原则优位。在 经济理论的价值观念对反垄断法原则的深刻影响下，发达国 家的反垄断立法和执法竞相采纳"效率来自竞争”的经济效 益原则。国外反垄断法对效率的追求已占据非常重要的地位, 任何国家都希望本国的企业在国际上有竞争力，我国反垄断 法也应在具体条文上体现效率原则。如果采纳一

12、个较为“中 庸”的方案，那就是反垄断法既要体现效率原则，也要体现 非效率原则，二者应该兼顾。也有国内学者指出，我国的反 垄断法，在进行价值取向时，不能把效益、公平、安全三者 之中的任何一个绝对化。三者在价值系列中的次序要依社会 需要和经济条件的变化而变化。在我国现阶段，从整个社会 经济角度看，在维护社会经济安全稳健运行前提下，选择效 益优先的原则，只有在高效益的社会条件下，社会才能创造 出丰富的物质财富，从而在总体上满足人们的基本需要，确 立高起点基础上的社会公平关系。而在市场竞争关系上，必 须兼顾效益与公平，实现二者和谐内在的统一，不能过分强 调一方而忽视或否定另一方。第二条规定了适用范围，

13、也在一定程度上划定了调整对 象。草拟稿与送审稿的第一款相同，但第二款存在细微差别。 原来草拟稿第二款规定：“在中华人民共和国境外从事违反 本法规定，并对境内市场竞争产生限制或者影响的行为，适 用本法。”而送审稿第二款则强调“垄断行为”，表述更准确、 更贴切。学界讨论的中心议题是反垄断法的域外适用问题。科学、合理地界定反垄断法的适用范围是立法的重点和 难点之一，专家学者们整体上赞成“宽外延”的立法思路, 即反垄断法的适用范围包括在境内发生的垄断行为和在境 外发生的对境内市场竞争产生限制或者影响的垄断行为。有 学者认为，第二条第二款对反垄断法的域外适用做出规定是 很有必要的。自从美国首开先河以来，

14、域外适用已成为世界 各国的普遍做法，但上世纪70年代以后各国已做出一定限 制。我国反垄断法也应对域外适用做出必要限制，无限制地 主张域外适用按照''效果原则”也很难施行。因此，可以对 第二条第二款中的“限制”作必要限定，改为“对境内市场 竞争产生直接的、实质性的、可以合理预见的限制或者影响 的行为”。但有学者进一步指出，“产生限制”是客观的、可 以衡量的标准，需要限定的是“影响”。'影响”有直接影 响也有间接影响，立法需要限定的是直接影响；"影响”有 实质性影响也有非实质性影响，域外适用应仅限于实质性影 响；“影响”有可预见的影响也有不可预见的影响，反垄断 法

15、的着眼点应是可预见的影响。由此可见，在反垄断法出台 后，相关实施细则对反垄断法的适用具有重要意义。外国法律实务人士指出，原来草拟稿第二条第二款中的 “违反本法规定”在逻辑上不合适，因为首先对法律进行适 用才能决定是否违法。从草拟稿到送审稿的变化，说明立法 者已经认同上述建议。另外，也有学者提出，既然第三条的 垄断行为包括经营者的行为，也包括政府及其所属部门滥用 行政权力的行为，那么本条中的域外适用是仅仅针对外国经 营者的行为，还是也针对外国政府及其所属部门的行为？立 法有必要对此做出澄清，因为通常情况下仅指国外经营者对 一国市场竞争产生影响的行为，而将外国政府介入的行为作 为一种豁免情形。如果

16、进一步细化地讨论，反垄断法适用除外的标准和域 外适用的对象，将是不可忽视的焦点。学界的观点是：对前 者而言，作为各国反垄断法中共有的制度，适用除外意在对 那些涉及自然垄断、公共利益的行业或领域予以豁免，以避 免社会资源的浪费。但近年来''规制缓和”日趋深入，一方 面适用除外的行业在逐渐减少，传统的自然垄断行业已不断 引入竞争机制；另一方面适用除外的行为已经有所限制，侵 害消费者权益的行为同样适用反垄断法。因此，基于我国现 阶段的经济发展水平，反垄断法应保留适用除外，但须严格 控制，标准不能太低。而对后者而言，在经济全球化和我国 加入wto的总体形势下，跨国公司的境外限制竞争行为

17、对我 国境内相关市场的竞争将产生越来越大的影响，反垄断法的 域外效力非常必要。当前具有国际影响的私人限制竞争主要 来自两个方面，一是巨型跨国公司之间的合并，另一个是国 际卡特尔。美国和eu都是依据"效果原则”对它们行使管 辖权。但不可忽视的是，反垄断法的域外适用会引起管辖权 的冲突或者法律冲突。同时，一国竞争当局也不能独自解决 与国际贸易相关的竞争政策问题，因为在许多情况下国家本 身就参与了限制竞争的活动。并且，随着经济的全球化，反 垄断法领域的管辖权问题已经到了非常混乱的程度。中国需 要遏制跨国限制竞争对中国市场的不利影响，也需要推动中 国企业走向国际市场，因此应当在竞争政策领域开

18、展与其他 国家的协调与合作，其前提条件就是发展和完善自己的竞争 法，当然反垄断法扮演着非常重要的角色。有学者也建议, 将反对国际垄断纳入反垄断法的规制范围，并且摒弃结构主 义，奉行效率优先原则，将反垄断的重点放在制裁限制竞争 造成低效率的垄断行为上。第三条对"垄断行为”作出了界定。草拟稿与送审稿在 逻辑结构上基本相同，但在具体表述上有所差别。原来的草 拟稿是对"垄断”作出界定，而现在的送审稿是对"垄断行 为”作出界定，这与第一条立法目的中强调"垄断行为”的 立法思路是一致的。另外，与第一条删除“保护经营者”的 措辞一致，第三条中界定"垄断行为”

19、时也不再关注“损害 其他经营者”的行为。在列举“垄断行为”的具体情形时, 送审稿完善了有关垄断协议、经营者集中、行政垄断的表述， 显得更为准确。论文联盟编辑。原来的草拟稿第三条规定：'本法所称垄断，是指下列 排除或者限制竞争，损害其他经营者或者消费者权益，危害 社会公共利益的行为：经营者之间的协议、决定或者其他协 调一致的行为；经营者滥用市场支配地位的行为；企业过度 集中；政府及其所属部门滥用行政权力的行为。”国内学者 认为，这实际上并没有对"垄断”下定义，只是进行了列举， 并且把"垄断”限定为四种表现形式。可以将其改为两条， 一条是“垄断”的定义，明确垄断是什么，

20、作为适用法律的 一般条款；另一条则是“垄断”的具体行为，列举垄断的重 要表现形式。一般条款有益于将来的司法审判，如果出现了 新的限制竞争行为，虽然法条中没有列举出来，但其中“垄 断”的一般条款比较明晰，法官就可以据此适用法律。有学 者还认为，垄断包括谋求垄断地位的行为和维持垄断地位的 行为，第三条所列举的四种行为还不是真正意义上的''垄断”。 反垄断法所规制的'限制竞争行为”实际上包括垄断行为和 其他限制竞争行为，垄断只是限制竞争行为的一种，并不能 涵盖所有的限制竞争行为，第三条实际上将其他限制竞争行 为排除在外。反垄断法可以对自然垄断作出一定程度的认可, 但对垄断之外

21、的其他限制竞争行为应明确予以规制。有法律实务界人士从立法规范、统一的角度指出，第三 条第一项、第二项和第四项都是“的行为”的结构，第 三项也应改为这种结构。另外，第一项和第二项都是"经营 者”的行为，第三项却成了 "企业”的行为，这实际上缩小 了主体的外延。因此，可以将第三项改为“经营者过度集中 的行为”。由此可见，上述建议已经在送审稿中得到了真切 的体现。不可否认，垄断行为有时也会产生促进竞争的积极 效果，外国专家认为，只有在垄断行为产生排除或限制竞争 的效果时才应对其进行限制，即规制垄断应遵循"效果原则”。 考虑到跨国公司最关心的是垄断的认定标准，外国法律实务

22、 界人士指出，反垄断法在适用时应统一对垄断行为的认定标 准，不论是反垄断主管机关、法院，还是地方政府，对垄断 行为的认定都应是一致的，这既包括实体规定，也包括程序 规则。还有学者认为，第三条的垄断行为包括了经营者的行 为，也包括政府及其所属部门滥用行政权力的行为。也就是 说，既包括经济垄断的行为，也包括行政垄断的行为。那么 第二条第二款涉及到域外适用是仅仅针对国外经营者的行 为，同时也包括国外政府及其所属部门的行为？对此立法有 澄清的必要。因为一般情况下仅指前者即仅指国外的企业对 某国市场竞争产生影响的行为，往往是将外国政府介入的行 为作为一种豁免情形来处理的。由此可见，在第三条界定“垄 断”

23、时，需要从技术角度考虑很多细节问题，从而在延伸的 环节上发挥反垄断法的价值。第四条规定了经营者和特定市场的概念。草拟稿与送审 稿对“特定市场”的界定是相同的，但对“经营者”的界定 存在差别。草拟稿第四条第一款规定："本法所称经营者， 是指从事商品生产经营或者服务的法人、其他组织和个人。” 但送审稿在界定“经营者”时引入了“特定市场”这一限定， 并言简意赅地用“从事商品经营”来概括经营者的类型。另 外，草拟稿中的“个人”，在送审稿中已经变为"自然人”, 表述规范化了。外国专家指出，“经营者”的外延还应该包括政府。也 有国内实务界人士指出，像超市这样的连锁经营在结构上具 有明显

24、的特殊性，各个连锁店应该被认定为不同的经营者， 还是整体被认定为一个经营者？这种认定的法律后果是迥 然相异的，立法时有必要加以考虑，以避免今后法律适用中 出现不必要的混淆。对于一个优势企业以很多单个的个体出 现的经营者，国内学者建议引入欧盟在解决域外管辖时运用 的“母子公司一体化”理论来处理反垄断法的适用问题。反 垄断立法中，既然可以在第二条域外适用中引进美国法的 "效果理论”，同样可以在第三条中引进eu法的“母子公司 一体化”理论。对于一个母子公司来说，如果子公司在其决 策和经营以及财务等最要害的问题上是受母公司支配的话， 无论是滥用市场支配地位，还是企业集中，也无论是发生在 中国

25、国内还是域外，都应该接受中国法的管辖。对于第四条第二款，国内学者认为，“特定市场”是一 个'暧昧的”概念，其中“特定” 一词令人困惑，而且'区 域范围”的提法也太狭隘，无法解释互联网时代的很多新问 题。因此，可以将“特定市场”改为国际上通用的“相关市 场”，这样更为准确。有外国专家甚至建议，将“特定市场” 改为“市场”。国内专家强调，相关市场应该包括时间、地 域和产品三个要素，它是指与具体案件有关系的市场，即在 具体案件中，竞争关系或者限制竞争行为发生在这个市场上, 这个市场的大小或者范围是可以界定的。也有学者认为，我 国规定的相关市场应该包括相关产品市场、地理市场和时间 市场

26、三个层面，并且应正确处理好相关市场的立法和界定市 场的执法实践之间的关系。我国在立法过程中对界定相关市 场的标准只宜做原则性的规定，将具体的界定过程留给执法 机关。另外，由于界定相关市场存在多种标准，不同的标准 之间可能还存在冲突，所以相关市场的立法应该规定界定相 关市场的基本原则，明确界定相关市场的指导思想以指导具 体的界定标准和过程。第五条规定了政府的责任，即政府及其所属部门为公平 竞争创造良好的环境和条件。这条的内容与现行反不正当 竞争法第三条第一款相似，只是后者有“制止不正当竞争 行为”的内容。草拟稿和送审稿的表述也是相同的。国内学者认为，本条没有实质性内容，可以改为更实用 的条款，例

27、如“各级政府部门不能滥用行政权力限制竞争。” 也有学者建议删除这一条，因为它可能被解释为一个授权条 款，使各级政府及其所属部门有权制定与竞争有关的法规或 规章，行业主管部门也可据此制定本行业的监管规定。但国 内实务界人士对此持不同意见，认为本条有价值，涉及到对 行政垄断的规制，尤其能对地方政府以抽象行为表现的行政 垄断予以规制，同时也给政府垄断行为的受害人提供了行政 诉讼的依据。政府应该有行政'作为”，如果'不作为”或 者有相反的“作为”，行政垄断的受害人就能据此提起行政 诉讼。第六条规定了主管机关。草拟稿与送审稿的内容已存在 较大差别。原来草拟稿第六条规定："国务院

28、反垄断主管部 门依照本法规定行使职权，制止垄断，维护公平竞争。”这 实际上是对国务院反垄断主管部门行使职权作出了总括性 的规定，但并没有明确地指出主管机关隶属于国务院哪个部 委。但在送审稿中，主管机关实际上已被确定为商务主管部 门的下属机构。另外，送审稿中增加了 '依法行使职权”的 内容，并与第一条的立法目的相一致，以“垄断行为”为规 制对象。国内学者认为，本条应对反垄断主管机关“独立行使职 权”作出明确规定，总则中的规定虽然抽象，但其意义高于 一般条款。尤其是在总则部分，不能对反垄断主管机关的性 质有所模糊，否则反垄断法出台后很多部门都享有执法权限, 造成在实际工作中相互推诿。最好能

29、明确规定反垄断主管机 关是谁，从而树立起权威的执法形象。进一步讲，一部条文 设计很好的反垄断法，如果没有一个高效的执法机关，法律 自身就会被'虚置”。另外，在总则中还应对执法机关的独 立性如何保证予以明确规定，比如机构的特征、隶属、人员 的组成及任期等，特别是要有良好的程序保障。国内专家对 此评论道，借鉴过去的立法经验，反垄断主管机关不可能按 照理想化的模式来设计和运作，必须在现有的体制之内来选 择较好的安排。第七条规定了对垄断进行社会监督，并明确要求国家机 关及其工作人员不得支持和包庇垄断行为。这条与反不正 当竞争法第四条相似，只是后者的"不正当竞争行为”变 成了 “垄断”

30、，而草拟稿与送审稿之间也存在一定差别。原 来草拟稿第七条规定：“国家鼓励、支持和保护一切组织和 个人对垄断进行社会监督。”''国家机关及其工作人员不得支 持、包庇垄断。”在现在的送审稿中，社会监督的主体已被 明确地规定为"公民、法人和其他组织”，而监督的对象也 被明确地规定为'垄断行为”。在第二款中也一样，原来的“垄断”被改为“垄断行为”，从而与立法目的相一致。国内学者认为，本条强调''国家鼓励、支持和保护一切 组织和个人对垄断进行社会监督。”这在各国立法中是很少 见，也令人困惑。没有必要对垄断进行“社会监督”，可以 删除此条。三、其他评说与建

31、议总体而言，现阶段的立法争鸣更讲求平等对话，也更注 重效率，这充分表明我国的反垄断立法水平在不断提高。面 对世界各国竞争立法中不断凸显的“一元化体例”和“一体 化解释”等趋势，我国反垄断法应如何作出回应？这已成为 一个重要的立法取向问题。关于反垄断法的体例选择，究竟是合并立法还是分别立 法，理论界和实务界的争论由来已久。在反垄断法尚未正式 出台之际，这种探讨式的争论仍将继续。其中，关于反垄断 法与反不正当竞争法之间的关系，就是一个无法回避的现实 问题。既然后者已经制定并且实施多年，其内容中又包含一 部分反垄断的内容。而前者尚未制订出来，体例上的合并或 分立都会对后者产生不小的影响。谈及反垄断法与反不正当 竞争法各自的调整对象，国内人士通常认为，反垄断法主要 解决垄断，与保护“自由"竞争密切相关；反不正当竞争法 主要解决不公平竞争，与保护"公平”竞争密切相关。反不 正当竞争法是反对企业以不正当手段攫取他人的竞争优势, 这能保护国外企业在中国市场的竞争公平；而反垄断法则是 使市场保持一种竞争的态势，反对集中，保证市场上有足够 的竞争者，保证消费者有选择商品的权利，因此必然对国外 一些大企业在中国市场的竞争产生限制。但是，二者之间也 存在相互交叉的情形。有学者指出，中国反垄断立法遇到的 第一个争议就是立法模式