特殊合同：临时用工合同与劳务派遣合同法律风险防范

1、昆明船舶设备集团有限公司 一起来一起来学法吧！学法吧！完美组合-写在开篇之前的 人的利己性-人一般会作出对自己有利的事而会忽略他人的想法。 合同也分为-利己合同、利他合同、束己合同等合同。 针对于企业来说-我们不能做，也不会做影响企业自身效益的事。我们在签订每一份合同前都会考虑能为企业自身带来多少利益和前瞻影响。我们的合同也是出于对自身利益的考虑而签订的利己合同。完美组合完美组合-理想很丰满，现实很骨感理想很丰满，现实很骨感理想（未然性）理想（未然性） 没有实现的东西，未知的事情。 自己工作之前对专业的自信满满。 纸上谈兵的过程现实（已然性）现实（已然性）已经发生的事，真实的存在。工作见闻。劳

2、动合同法第七条用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。劳动合同法第十条第二款 已建立劳动关系，为同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。第三款用人单位与劳动者在用工之日前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。完美组合完美组合-三段论即成模式三段论即成模式 法律本身的缺点-太稳定、太原则、太局限、太僵硬、制定既落后。-成文法国家 在座各位和合同打交道多于我们，是实战派。法律于你们是实实际际的东西。 法律与我而言是在纸上的东西。 法律中一个最为简单和最基本的推理模式：大前提（事实）大前提（事实） 小前提（法律条文）小前提（法律条文） 结论结论特殊合同非全日制合同与

3、非全日制合同与劳务派遣合同法律风险防范劳务派遣合同法律风险防范一、非全日制用工非全日制用工的含义 劳动合同法第六十八条规定，非全日制用工，是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式。（一）非全日制用工的特点（1）以小时计酬为主，但不局限于以小时计酬；（不低于当地政府最低小时公司标准）（2）劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时；（3）每周工作时间累计不超过二十四小时；（4）可以订立口头协议；？）可以订立口头协议；？（风险点）（风险点）（5）劳动者可以与不同单位订立多个劳动合）劳动者可以与不同单位订立多个劳动

4、合同，后订立的劳动合同不得影响先订立的同，后订立的劳动合同不得影响先订立的劳动合同的履行。？劳动合同的履行。？（风险点）（风险点）非全日制用工的特点 （6）不得约定试用期； （7）任何一方可以随时通知另一方终止劳终止劳动合同（两个方面的内容），用人单位不动合同（两个方面的内容），用人单位不向劳动者支付经济补偿。？向劳动者支付经济补偿。？（为什么？）（为什么？） 牺牲小部分劳动者的权益，蓬勃劳动力市牺牲小部分劳动者的权益，蓬勃劳动力市场。场。 （8）争议：按劳动争议处理程序执行； （9）社会保险：养老、医疗、工伤；1、一个主体引发的误解、一个主体引发的误解（二）非全日制用工风险及防范（二）非全日

5、制用工风险及防范非全日制用工主体-用人单位用工 非全日制用工属于劳动关系，根据劳动合同法第二条规定的适用范围，非全日制用工只限于用人单位用工，而不包括个人用工形式。个人用工属于民事雇佣关系，受民事法律关系的调整。一个小案例 余女士雇钟点工李某，每周工作3天，每天工作3小时。每小时工资8元。后李某摔伤，医疗费一共花去2万元。 问，李女生能否申请劳动仲裁，要求余女士支付医药费？为什么？ （受民法调整还是劳动法调整？）一个小案例 受民法调整-平等主体之间的法律关系-民事主体-雇佣关系-民事诉讼 受劳动法调整-不平等主体之间（劳动者和用人单位）-劳动关系-劳动争议仲裁2 2、未订立非全日制用工书面协议

6、的法律风险、未订立非全日制用工书面协议的法律风险（二）非全日制用工风险及防范（二）非全日制用工风险及防范风险提示-签订书面协议，依法按规操作 在非全日制用工中，一旦发生劳动争议，用人单位第一步要做到的就是证明双方之间是非全日制用工关系，而劳动合同无疑是确定用工性质最好证明。书面合同有助于避免将非全日制用工与事实劳动关系相混淆，对用人单位而言有着减小用工风险的作用。因此法律规定对非全日制用工不强求签订书面劳动合同，但用人单位还是应当加强劳动合同管理，与员工签订书面合同，以更好保护单位和员工的利益。 误会依据：误会依据：劳动合同法劳动合同法第七条第七条 劳动者自用工之劳动者自用工之日起即与劳动者建

7、立劳动关系。日起即与劳动者建立劳动关系。3 3、未缴纳工伤保险法律风险、未缴纳工伤保险法律风险（二）非全日制用工风险及防范（二）非全日制用工风险及防范工伤保险小问题，大麻烦 缴纳工伤保险是除了工作时间外，认定非全日缴纳工伤保险是除了工作时间外，认定非全日制用工的重要标志。制用工的重要标志。 用人单位有为非全日制用工劳动者缴纳工保险的义务，如未履行，一旦发生工伤，须按照工伤保险条例标准支付。费用高费用高 甚至，未签订书面协议，未缴纳工伤保险，劳动者认为双方不存在非全日制用工，认为事实上建立劳动关系，而且也有法律依据。被认定为事实劳动关系全日制用工用人单位损失更大。4 4、侵权或公司商业秘密被泄露

8、等法律风险、侵权或公司商业秘密被泄露等法律风险（二）非全日制用工风险及防范（二）非全日制用工风险及防范签订一个保密协议吧！ 非全日制用工劳动者可能同时与数个单位存在劳动关系，甚至这些单位之间有可能存在竞争关系。如果不加强用工管理和商业秘密保护，用人单位的商业秘密也有被泄露的法律风险。签订一个保密协议吧！ 注重商业秘密管理，对涉及商业秘密的工作岗位一般不宜使用非全日制用工，如确需使用的，应当与员工签订保密协议。二、劳务派遣用工招人不用、用人不招的三方关系WORD用人不招，招人不用的三方关系用人不招，招人不用的三方关系（一）劳务派遣的概念劳务派遣的概念 劳务派遣单位与用工单位签订劳务派遣协议；在得

9、到劳动者同意的情况下，劳务派遣单位将与劳动者通过签订劳动合同的方式，将劳动者派往用工单位；用工单位与劳动者签订劳务用工协议，对劳动者实行实际管理；用工单位按月支付给劳动者报酬，将工资交付劳务派遣单位发放，劳务派遣单位也可委托用工单位直接向劳动者发放，派遣单位要扣除相应管理费的一种用工形式。1 1、劳务派遣单位与用工单位、劳务派遣单位与用工单位（二）三方关系解读之-一个关系，一个调整（合同法） 用工单位和劳务派遣单位之间签订劳务派遣协议，该协议应在劳动者到用工单位工作之前订立，而且协议内容因告知劳动者。 该协议只在用工单位和劳务派遣单位之间有效，对劳动者无效。 为什么？ 双方之间形成有偿有偿，双

10、务双务的合同关系，受合同法调整。2 2、劳务派遣单位与劳动者、劳务派遣单位与劳动者三方关系解读之-一个关系，一个调整（劳动法） 劳务派遣单位与劳动者之间签订劳动合同而建立劳动关系，双方之间发生劳动合同上的权利义务。用人不招，招人不用的体现环节用人不招，招人不用的体现环节 劳务派遣单位招人，用工单位用人劳务派遣单位招人，用工单位用人3 3、用工单位与劳动者、用工单位与劳动者三方关系解读之-法律规定不明，风险点出现了！ 用工单位和劳动者的关系认定是劳务派遣形式如何认定的核心问题。 但是但是 风险点风险点 ！ 劳动合同法劳动合同法、劳动法劳动法、劳务派劳务派遣暂行规定遣暂行规定都未明确二者之间的关系

11、。都未明确二者之间的关系。姑且姑且认定一个关系，一个调整（民法） 在劳动给付请求权让与说；利他合同说；一重劳动关系运行说；双重劳动关系说等多种对用工单位与劳动者之间关系的认定中。大家普遍认为双方之间构成劳务用工协议，是劳务用工关系，受民法调整。用工单位和劳务派遣单位有啥责任？ 1、用工单位承担与劳动过程相联系的义务人身关系（劳动保护、工作时间、竞业禁止） 2、派遣单位承担与劳动合同本身相联系的义务财产关系。（社会保险、劳动报酬、解除合同的经济补偿）1 1、用工单位与派遣单位规章制度、用工单位与派遣单位规章制度冲突怎么破，怎么破，怎么破？冲突怎么破，怎么破，怎么破？ （三）劳务派遣（三）劳务派遣

12、- 法律风险及防范法律风险及防范主体矛盾惹的祸！ 通过民主程序制定的合法的企业规章制度，不仅可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据，同时也是企业规范自身权益，规避法律风险的重要依据。 但是 风险点 在劳务派遣中，同时存在劳务派遣单位与在劳务派遣中，同时存在劳务派遣单位与用工单位两个主体的规章制度。若二者存用工单位两个主体的规章制度。若二者存在冲突，也会给用工单位带来风险。在冲突，也会给用工单位带来风险。法律没有明文规定，一个小案例来分析 小王与劳务派遣公司签订劳动合同，被派遣至某软件开发公司工作。劳动合同约定，小王应当遵守其人事管理制度连续旷工5日，派遣公司可以解除劳动合同。小王到软件公司上班

13、后，用工单位向其发放员工手册，其中规定派遣制员工连续旷工三日的，将被退回派遣单位。后劳动者连续五日未到公司工作，被认定为严重违反规章制度，派遣单位以此为由与小王解除劳动合同。小王不服申请仲裁。 派遣单位和用工单位行使管理职能，两家企业的规章制度发生冲突时将如何适用，法律对此没有明文规定。风险点规避 1、用工单位在于劳务派遣单位签订劳务派遣协议之前，双方应进行充分沟通，了解对方规定。 2、劳务派遣单位与劳动者在签订劳动合同时，直接规定劳动者应遵守某一方的规章制度。2 2、关于工资那点事儿，想说爱、关于工资那点事儿，想说爱你不容易！你不容易！ （三）劳务派遣（三）劳务派遣- 法律风险及防范法律风险

14、及防范用工单位工资发放误区一和二 工资的发放形式往往是认定事实劳动关系的最重要因素。一旦被认定为事实劳动关系，就要承担雇主责任。 误区一：用工单位为省事直接向劳动者发工资。 风险点规避：1、由劳务派遣单位扣除相应管理费后，向劳动者支付工资；2、双方在劳务派遣协议中书面协议，劳务派遣单位可以委托用工单位代为向劳动者支付工资。从法律上明确即使是用工单位支付工资，也只是劳务派遣单位的代理人。用工单位工资发放误区一和二 误区二：劳务派遣单位与用工单位在劳务派遣协议中约定，劳动者工资的支付，以用工单位向劳务派遣单位支付服务费为前提。劳务派遣单位转嫁法律风险的一个条款 ！ 这是一个无效条款，已经违法，法律

15、规定，支付工资是法定雇主的责任，任何人不能以法定理由以外的情形拒绝支付劳动者工资。用工单位工资发放误区一和二 风险点规避：1、用工单位在选择劳务派遣单位时，及时审查其资信；2、在签订劳务派遣协议时可要求劳务派遣单位提供担保；3、在履行劳务派遣协议时，应及时支付相关的服务费用。3 3、劳动者侵害用工单位合法权、劳动者侵害用工单位合法权益的风波！益的风波！ （三）劳务派遣（三）劳务派遣- 法律风险及防范法律风险及防范相对性很重要！ 从法律的角度来说，跟合同相对性一样，债权责任也具有相对性。只有对损害负有过错责任的主体才是侵权责任的承担主体。因此，在这种员工侵害用人单位合法权利的情形中，派遣单位并不

16、是侵权责任的义务主体。 那么，用工单位该怎样为自己讨要说法呢！ 劳务派遣中，劳务派遣单位是劳动者的实际雇主-签订劳动合同。因此，由派遣单位承担经济倍偿是用工单位所希望的。 但是 用工单位-劳动者-劳务用工关系-民法调整派遣单位-劳动者-劳动关系-劳动法调整用工单位通过哪一种途径主张权利，在诉讼程序上面临难题。风险点防范 在劳务派遣协议中约定：派遣单位应教育好自己的员工遵守用工单位的规章制度，如违反用工单位规章制度并给用工单位造成伤害的，视为劳务派遣单位违反合同约定，应承担赔偿责任。 派遣单位向用工单位赔偿后，可视情节追究劳动者责任。4 4、未及时续签劳动合同带来的、未及时续签劳动合同带来的隐患！隐患！ （三）劳务派遣（三）劳务派遣- 法律风险及防范法律风险及防范小心变成劳动关