第一章 商法总论

1、第一章 商法总论 商法的历史沿革 中世纪的商法（商法的形成历史） 商法是商业贸易发展到一定历史阶段的产物 欧洲是商业文明的发源地也是商法的形成地 古代欧洲商业不发达，不存在有着完整制度的独立商法 中世纪欧洲商业的繁荣是商法形成的历史条件，并使其成为近代商法的起源 欧洲中世纪商法的形成过程 11世纪后的十字军东征-东方贸易通道打开-海上贸易发达-沿海城市繁荣-商人阶层形成-自治行会出现 商会职能演变：通过行业自治和习惯规则协调关系和处理纠纷-认可和接纳商人、制定和编纂商事规约或习惯规则、组织商事法庭和行使商事裁判权 1114世纪，商会的自治规约随着自治权和商事裁判权的扩大，具有普遍的约束力，形成

2、商人习惯法 商人习惯法是在商业活动中自发形成的不成文约定俗成 商人习惯法是中世纪商法的主要表现形式 商人习惯法的自身特点 奉行主观主义原则，适用主体限于商人甚至仅限于本行会商人 内容涉及广泛，基本涵盖了商事活动的方方面面，如商人资格和公示规则、诚实信用原则、商业合伙、票据、保险、商事代理、海上贸易、借贷结算、善意第三人的保护等等。这些规则反映了保护商事活动营利性、迅速性和交易安全性的需要 受海上对外贸易的影响，具有一定的国际法特征 商人习惯法国际法特征的具体表现 集市法的统一性：统一的交易规则是国际国内市场存在的前提，没有商人一致遵守的规则就没有市场 海事惯例的普遍性：相应国家的海事法典内容基

3、本相同 处理商事纠纷的专业性：商人法庭（行商法院）、商人法官行使商事纠纷裁判权，推动了商人习惯法的统一 公证人的主动性：公证成为交易的必经程序，促进商人习惯法的国际性和统一性 近代西方主要国家的商法概况（1640年后） 法国近代商法 1673年法国颁布陆上商事条例，为世界最早成文商法，内容包括商人、票据、破产、商事裁判管辖等，但商人习惯法仍为其补充，且纠纷的司法处理仍在商人担任法官的商事法院进行 1681年颁布海事条例，内容包括海事法院、海员及船员、海上契约、港湾警察、海上渔猎等，加强王室对海上贸易的控制 1804年继法国民法典后，将前两个条例合并修改编纂成近代第一部商法典法国商法典，包括通则

4、、海商、破产和商事裁判四编共684条 法国商法典的制定，在立法模式上奠定了民商分立的基础，对大陆法系国家产生深远影响 法国商法典的制定，打破了中世纪以来商法只适用于商人的主观主义原则，确立了以商行为为基础的客观主义立法态度，反映了资革的崇高政治理想 德国近代商法 18世纪始，封建割据的德国各邦在商人习惯法的基础上分别制定成文商法，最大邦普鲁士制定制定了普鲁士商法、普鲁士票据法和普鲁士保险法，1794年制定普鲁士普通法典，集民法、商法、诉讼法于一体，在商法部分基本确认了商人习惯法的基本原则 1848年，以普鲁士邦为首的关税同盟共同制定德国普通票据法，1861年又制定德国普通商法典（旧商法），涉及

5、商事总则、商事公司及隐名合伙、商行为、海商等内容，立法上采用法国的客观主义模式，即以商行为为基础，统一了各邦交易规则 1900年，于1897年起草的德国民法典和德国商法典（新商法）实施。新商法设商事、商事公司及隐名合伙、商行为、海商四编共905条 德国新商法在立法模式上，打破了近代以商行为为基础的客观主义传统，转为采用以商人为基础的主观主义态度，即对同一行为，商人适用商法，非商人适用民法或其他法律 瑞士近代商法 1874年前瑞士联邦政府没有制定统一民法和商法的立法权，各邦都有自己的民法典和商法特别法 1881年，制定瑞士统一债务法典，涉及票据和商业登记等商法的内容 1912年实施的瑞士民法典，

6、将瑞士债务法典合并在民法典中作为最后一编，同时将有关公司的特别法也并入其中 首开民商合一之先河 但从结构和内容看，民法典中的民法和商法分野清晰，前四编为传统民法内容共900余条，第五编为商法内容共1000余条，形式上的合一并没有将民商法的基本原则、实现目标、保护的利益融合，民商法区别仍然存在 美国近代商法 美国受英国影响，以判例为法律主要渊源，属英美法系国家 立法独特：依宪法联邦政府除对海商法和破产法有立法权外，有关票据、保险、公司的立法权在州立法机构，50个州各自制定商事法规，加之商事判例众多，难以对其近代商法概括 英国近代商法 英国法是英美法系的典型代表 英国法律不分公法和私法，而根据法律

7、形成的基础和基本规则的不同分为普通法和衡平法，二者在救济方法、诉讼程序、法院组织及法律术语等方面各有特点 二者都以判例为法律渊源，成文法仅为判例法的补充 与大陆法系国家法律比，英国法更注重诉讼程序，“救济先于权利”就是例证 英国商法的形成和内容与大陆法系国家没有根本区别 英国商法也源于中世纪商人习惯法，英国法中有适用于商人的商业登记制度、公司制度、商业帐簿制度、商人信用制度、信贷制度和代理制度，以及后来建立纳入到衡平法中的近代商人习惯法、商人法庭、海事法庭、商事仲裁等独特制度 由于判例法的传统，英国不存在形式意义上的 商法 早期英国商法奉行主观主义，强调商人特殊性。18世纪后适用于从事商行为的

8、所有当事人，形成客观主义商法的法律改革 现代商法（第一次世界大战划分为现代） 各国现代商法不断充实和完善 商法的技术性使商法的发展呈动态化（法国和日本对商法典的修订和补充，德国在股份公司法和票据法方面的对其商法的改革） 商法的更加动态化（英国商法中的公司法的修改） 两大法系在商法制度上不断融合（公司法为例） 1937年德国股份公司法率先突破大陆法系公司法固守的法定资本制传统，吸收英美法系公司法中的授权资本制，此后大陆法系国家修改公司法都肯定此做法。 1969年美国标准公司法率先向英美法系公司法中的越权原则发难，随后加拿大和澳大利亚先后在修订公司法时修改越权原则，最后英国在1985年和1989年

9、的公司法中彻底废除了越权原则，明确规定：任何与公司经理进行的交易，除非有相反证据证明相对人有恶意，应当由公司承担责任 现代商法更具国际性 国际经济一体化需要国际交易规则的一致 商人习惯法已带有国际化色彩，当转为制定法后，国家意识到商法国际化的重要性。1889年蒙得维的亚关于国际商事法的公约就是例证 20世纪后，商法国际化长足发展。国际上制定了一些地区性商事法律公约及国际性的有关商人规则的法律文件。如1940年蒙得维的亚关于国际通商航行法的条约和关于陆上国际商法的条约，又如1968年布鲁塞尔关于相互承认公司和法人社团的公约 近30年来，欧盟在推动公司法国际化方面卓有成效。欧盟在公司法领域的各个方

10、面通过对其成员国发布有重大影响的一系列指令，促成了欧盟范围内公司法的统一 票据法领域的国际化趋向引人注目。二战前相同法系的国家开始了统一票据的活动，而二战后，在世界范围内开始了统一票据的活动，如联合国贸法委1987年的国际汇票和国际本票公约 中国商法概况 中国古代重农抑商，商品经济不发达。“刑民不分，诸法合体”是其法律典型特征，不存在独立商法 清朝末年，自1908年后清政府先后制定了大清商律草案、公司律、商人通律、破产律等商事方面法律规范 1914年中华民国制定中华民国商律，后又制定公司条例和商人通例。1929年制定了包含商法内容的民法典 新中国成立后，未制定统一的商事基本法。但改革开放以来，

11、制定了大量实质意义上的商事法律法规 商主体、商业名称和商业登记方面的 商行为方面的（票据、海商、保险、证券等法律） 商业税收、商业账簿和商业结算方面的 第二节 商法的概念、特征与基本原则 商法的概念 商法又称商事法，是调整商事主体的组织与经营性行为的法律规范的总称 商法的规范对象和调整对象 分类：形式和实质意义商法；广义与狭义商法 商法的特征 商法属于国内法，但具有明显的国际法色彩 最具开放性，认可通行国际惯例；早期商法源于国际贸易习惯；国际组织推动票据、海商、国际货物买卖、商事仲裁一体化 商法属于私法，但带有显著的公法性（国家干预经济） 商法属于技术性的法而非伦理性的法（技术操作规范多） 商

12、法服务于商事主体的营利目的（主体制度和商行为制度、确立的原则和财产制度都围绕保护商人的营利目的） 商法的基本原则 强化商事组织（法人制度的确立） 资本集中 有限责任 避免企业破产（重整制度、债权人和解制度、更生制度 风险分散制度 保障交易快捷 强调交易简便（要式的强制性、标准化运行） 实行短期时效（消灭时效与诉讼时效，票据时效短） 促进权利证券化（股票、公司债券、票据等的背书转让） 维护交易安全 商事主体活动的强制主义和公示主义（登记与公告） 商行为外观主义（公示与实际不符，以公示内容保护相对人 商事主体的严格责任主义（越权原则的否定，票据关联人的法定连带责任，保险赔偿的无因性） 商法在法律体

13、系中的地位 商法是一个独立的法律领域 商法与其他法律部门有别而独立存在 商法有自己的历史 商法有专门的调整对象商事关系 商法有自己的立法精神和基本原则（自由主义与严格主义相结合的立法精神） 商法的性质属于私法领域 商法的规范主体是私法主体（商自然人和法人） 商法的调整对象是平等主体间的财产关系 商法的调整手段是意思自治，以保障商人的营利性目的 商法与相关法律的关系 与民法的关系 一般法（普通法）与特别法的关系 对民法规定进行适当的补充、变更；对民法一般制度进行特殊化处理；创设民法中没有的特殊制度 与经济法的关系 相同点：1、都是规范企业经营活动的法律；2、都有国家干预经济的公法性质 区别：1、

14、调整对象不同；2、调整手段不同，商法确认商事主体的自我调节机制；经济法确认社会整体调节机制；3、目的不同，商法侧重保护商人的合法权益以实现商人的营利目的；经济法侧重维护社会整体利益旨在建立公平的竞争秩序 与劳动法的关系 商法调整企业对内对外关系，劳动法调整企业内部企业主与雇员的劳动关系 相同点：1、一般法与特别法关系；2、股东与企业经理人的委托关系由商法调整；股东与企业雇员的雇佣关系由劳动法调整；3、雇员持股使得商法与劳动法有交错适用的情况 不同点：1、对受雇人规定的范围不同，商法规定受雇人行为对外效果，劳动法规定受雇人与雇佣人间的权利义务；2、保护的利益不同，商法保护企业，劳动法保护劳动者

15、第三节 商人 商人的概念 商人，又称商事主体，是指具有商法上的资格或能力，能以自己的名义从事商行为，享有商法上的权利并承担商法上的义务的组织和个人 构成商人的条件 从事营利性行为；持续地从事一项营利性行为；以从事某项营利性行为为自己的职业；进行过登记注册 商人的特征 具有商法上的资格（按法定程序登记注册取得行为能力） 从事以营利为目的的活动（以经商为业，商行为是认定商人的基础，商事登记是认定商人的标准） 是商事权利义务的承担者（作为独立的法律主体，拥有相应的权利能力和行为能力，能够以自己的名义享受权利、承担义务，并能独立的地承担法律责任） 商人的分类 按组织形态：商自然人、商法人和商合伙 商自

16、然人：个体商人，登记取得营业资格，无限责任 商法人：企业法人，按公司程序设立，有限责任 商合伙：个体商人联合，四共原则，无限连带责任 按是否以登记为要件：法定商人、注册商人和任意商人 法定商人：绝对商人，按法定程序设立从事某一特定行为 注册商人：按法定程序设立在核准的经营范围内营业 任意商人：不须登记，临时或季节性从事非持续性的商行为 按基本营业规模：大商人和小商人 大商人：完全商人，营业规模大符合典型标准的一般商事主体，商法对其管理严格于小商人 小商人：不完全商人，从事允许的小规模营业，设立条件低 商人的商事能力 商事能力：指商人依据商业登记核准的经营范围从事商行为，享有商事权利，承担商事义

17、务的能力。民商合一的国家，立法上商事能力与民事能力没有区别，但理论上区别其有意义 商事能力与民事能力的区别 商事能力是商法依照特定程序赋予符合商人条件的民事主体的特别权利能力和行为能力（特殊资格），民事能力一般无需特别的法定程序确认（通常资格） 商事能力是在民事行为能力的基础上由商法特别规定的，具有商事能力一定具有民事能力，反之则不然 商事能力是一种特殊的权利能力和行为能力，特别是商人的权利能力各不相同，而自然人的民事权利能力是没有区别的 商事能力的起止时间取决于商事登记时间，商事权利能力始于设立登记，终于注销登记，而自然人的民事权利能力始于出生、终于死亡 第四节 商行为 商行为的概念与法律特

18、征 商行为：具有商行为能力的法律主体从事的以营利为目的的营业性法律行为（任何人从事的以营利为目的的行为；商人从事的以营利为目的的行为；任何人从事的以营利为目的的和商人营业性的行为） 商行为的法律特征 以营利为目的的法律行为 营业性的法律行为(经常地、持续性地以经营为业的行为） 具有商事能力的主体从事的法律行为 商行为的分类 绝对商行为和相对商行为 两方商行为和一方商行为 基本商行为和附属商行为 商法对商行为的特殊规制 商行为的代理制度 商行为和民事法律行为都可通过代理进行 商行为的代理制度有自己的显著特点 非显名主义：民法的代理要求显示被代理人的名义，否则对被代理人不生效；而商行为的代理即使不

19、显示被代理人的名义，代理行为的后果对被代理人仍有效 被代理人的死亡不影响代理关系的存续：民法的代理强调被代理人的利益，它以被代理人的存在为前提；而商事代理为保护相对人的权利，并不因被代理人的死亡而终止或无效 代理人的权限较宽：民事代理要求代理人在被代理人的授权范围内行事，超越代理权限的行为，只有在被代理人追认后才有效；而商事代理人只要在不违背授权本意的范围内，可实施未被直接授权的商行为 无权代理和越权代理的效力：民法中未被追认则无效，相对人追究代理人的侵权责任；而商法可有效，由代理人对该行为后果负责 商事留置权制度 留置权是一种担保物权，留置是一种担保的形式 商事留置权和民事留置权都基于债权而

20、产生 民事留置权基于衡平原则，强调被担保的债权与留置的标的物必须具有直接关联性；而商事留置权从保障交易高效快捷出发，仅强调被担保的债权与留置标的物间的一般关联性 商法上的时效制度 时效为权利而设置，法定期间不行使权利，则权利归于消灭。有权利不用，过期作废 时效有实体法中的取得时效和消灭时效，也有程序法中的刑事追诉时效和民事诉讼时效 商法中的时效属于实体权利的消灭时效，而民法中的时效是诉讼时效 商法中的时效期间短且严格（如票据法第17条的规定） 第五节 商号与商号权 商号的概念与法律特征 商号：商人在营业活动中使用的与其他人相区别的称号。 最早的商号产生于中世纪意大利及地中海沿岸城市，公司将股东

21、姓名合在一起成为公司的商号。英国法律对合伙使用合伙字号（Firm Name),对公司使用商号（Business NameCommercial Name) 中国传统称字号，民法通则对个体工商户或个人合伙使用“字号”，对法人则使用“名称” 商号的法律特征 是商人用以代表自己的名称（商号与商标不同：商号带有人身依附性，是商人与其他人相区别的符号，通常使用文字表示；而商标是商品区别于同一种类或类似商品的标识，通常用文字或图形或二者的结合来表示） 是商人在营业上的名称（表明对以此名称从事的商行为负责） 商号与组成商号的个人名称相区别（家计与营业不同，商号的使用使商人组织的经营活动保持统一性与连续性） 商

22、号的选用 商号的表示方法 以个人姓名表示商号（以中文或民族文字表示） 以企业名称表示商号（商号是企业永久性使用并具有实际上表示企业营业本身作用的称号） 专门的商号（专门登记的一个对外营业而使用的商号） 法律对商号选用的限制 原则上奉行自由主义，商人可以任意选用商号的表示方法 为维护交易安全和秩序，法律也有特别规定 不得违背公序良俗（损公的；欺骗易误解的；外国国家、国际组织、政党、党政机关、社会团体及部队番号等） 禁止以不正当目的使用商号（同区域同行业内与他人商号相同或近似；使用他人已登记的商号） 企业只可以使用一个商号 公司的商号应标明无限责任、有限责任或股份有限责任公司等字样，对特许设立的保

23、险、证券、银行等公司，应在其商号中标注保险、证券、银行等字样 商号权的概念、内容与法律特征 概念：指商号依法登记后，商人取得的对该商号的排他性的专有使用权 是营业中代表营业主体的标识，区别此彼商人 是维系和扩大商人信誉和客户范围的有效手段 法律注重保护商人对其商号所拥有的权利 内容 商号权人的专有使用权（使用不受干涉；利益归权利人所有） 商号权具有排他性（他人不得使用，否则侵权） 性质：具有人格权和财产权双重属性 人格权：是商人具有独立人格的必需权利，与商人共存 财产权：与自然人的姓名权有显著区别 自然人的姓名权专属于自然人，不得转让，不得继承 商号权是一种无形财产权，可以转让，也可继承，在商

24、事主体破产时可作为破产财产的组成部分进行清算 两者全面区别（属性、地域性、登记、公开性、转让性） 商号权的法律特征 严格的地域性：除广为人知的商号外，一般商号的效力仅及于登记机关管辖地域之内 公开性： 商号一般必须登记，登记的目的之一就是使商人名称公开 我国法律要求企业的印章、银行帐户、会计审计报表及订立的合同应公开载明其名称，不得隐瞒和误导 未登记的商号，其享有的权利不得对抗善意第三人 可转让性 商号具有财产权的内容，因此可以转让 商号权的转让与其他财产权的转让不同，要受法律限制 瑞士规定商号权的转让必须连同其营业一并转让 日本也有商号权与营业一并转让的规定，但在营业终止的情况下，商号权可以

25、单独转让 限制的目的在保障商号权的公开性，避免商号的混同或致人误解，维护交易安全 第六节 商业登记 商业登记的概念、法律特征及法律意义 概念：指商业发起人为设立、变更、终止商事主体资格，依照法律规定的内容和程序向主管机关申请登记并被主管机关核准注册登记的法律行为 法律特征 是设立、变更、终止商人资格的法律行为 法律效果在于给予或取消商事主体资格 不同于一般民事主体资格的确认 是一种要式法律行为 内容符合法定要求（合伙企业的设立需全体合伙人签署的设立登记申请书、身份证明、指定的代表或委托人的委托书、合伙协议、出资证明、场地证明、其他文件） 形式符合法定程序（申请、30日内审核、颁发执照） 是公法

26、行为但产生私法效果的行为（登记性质上属行政行为，但核准后，申请人取得私法主体资格，可从事商业活动） 法律意义（公权利实施管理的基础，综合调整环节） 是商法对营利性主体的营业行为实施公法和私法控制的前提 是商特别法对商事关系进行私法调整的基础和基本环节 是公共行政机关对商业活动、商人营业操作进行公法管理的基础 是商法保障社会交易安全和商业秩序、维护公共和第三人利益的基础 商业登记的基本功能：通过法律程序创制和确定商人资格、确认登记事项的法律效力、向社会公示商人的信用和责任能力 登记事项与事实不符，且有实质区别，构成商业欺诈 未经登记的事项不得对抗善意第三人 是保护商人营业活动的有效手段 商业登记

27、是必要事项登记和章程文件备案的结合，登记事项对当事人和交易相对人是公开的 商人的对外责任以登记事项为限，可以此作为超出登记事项范围引发法律责任的抗辩理由 商业登记的种类及程序 设立登记程序 申请名称预先核准 由全体股东或发起人共同指定的代表或委托人申请 提交的文件：1、名称预先核准申请书；2、股东或发起人的资格证明（法人或自然人）3、其他 登记机关收文10日内决定（核准或驳回、核准通知书） 申请设立登记（有限责任公司与股份有限公司提交文件不同 受理申请：收文后发给公司登记受理通知书，发出30日内作出核准登记或不予登记的决定 核准：核准登记之日起15日内通知申请人，发给企业法人营业执照；不予登记

28、的，发给公司登记驳回通知书 公司成立：以领取企业法人营业执照之日为公司成立的标志，并凭此刻章、开立账户、申请纳税登记 公司登记公示：登记机关将登记事项记载于公司登记簿，供公众查阅，股份公司须在核准后30日内将设立登记公告，公告后30日内将公告送登记机关备案 变更登记程序 申请变更登记 提交相关文件：公司法定代表人签署的变更登记申请书；依照公司法作出的变更决议或决定；登记机关要求的其他文件（涉及具体事项须提交的具体文件） 变更登记申请应依法定时间：名称变更（决议或决定之日起30日）；住所变更（迁入新住所前）；法定代表人变更（决议或决定之日起30日）；增加注册资本（自股款缴足之日起30内）；减少注

29、册资本（决议或决定之日起90内）；营业范围变更（决议或决定之日起30内）；股东变更（股东变动之日起30日），合并分立（决议或决定之日起90日内） 收文后发给公司登记受理通知书，发出30日作决定 核准登记的，15日内通知申请人换发企业法人营业执照；不予登记的，15日内通知申请人，发给公司登记驳回通知书 公司登记公示：登记机关将登记事项记载于公司登记簿，供公众查阅，股份公司须在核准后30日内将变更登记公告，公告后30日内将公告送登记机关备案 注销登记程序 注销是主体资格的消灭的法定程序，申请人为公司清算组，注销原因：破产、期限届满、解散事由出现、股东会决议解散、公司因合并分立解散、关闭 注销程序

30、申请 提交法律文件：1、清算组负责人签署的注销登记申请书；2、法院破产裁定、公司依公司法作出的决议或决定、行政机关责令关闭的文件；3、股东会或有关机关确认的清算报告；4、企业法人营业执照；5、法律法规要求的其他文件 受理 核准的收缴执照，不核准的，驳回 登记与公示：记载于公司登记簿，供公众查阅、复制。公司登记机关应自注销登记核准后30日内将注销登记公告 商业登记的法律效力 商业登记的对内法律效力（对商人本身的效力） 对商人而言，申请登记被核准，既产生相应的法律效力，如未被核准而以商人名义从事活动，也会产生相应的法律后果 具体表现为 设立登记核准后，登记机关有义务在法定时间通知并核发营业执照（对登记机关的效力）。申请人自取得营业执照之日起，取得商人资格（对商人的效力） 变更登记核准后，登记机关也有义务在法定时间内通知并换发营业执照，自换发之日起商人资格变更 注销登记核准后，登记机关同样有义务通知申请人，并收缴营业执照，自核准注销之日起，商