我国物权变动模式存在问题及完善

1、我国物权变动模式存在问题及完善【摘要】物权变动是物权法中的重要问题，尤其是物权变 动模式的选择更是对于整个物权法的架构有着基础性的作 用，我国目前的物权变动模式仍存在很多问题，如不动产登 记制度不完善，对于交易安全的保护不尽如人意等，针对这 些问题，本文提出了相应完善意见，以期为物权相关立法提 供参考。【关键词】物权变动物权行为债权形式主义模式选 择交易安全物权法的颁布并不意味着物权变动模式争论的结束, 其只是各方理论博弈的一个暂时产物，时代的发展会带来各 种各样的新问题，法律本身固有的缺陷如滞后性、僵化性等 也同样会制约着物权法的发展。对于物权法中相关 规定的缺陷进行挖掘，并不是吹毛求疵，而

2、是更好的健全法 制，推动民法典编纂的现实需要。我国物权法中物权变动模式方面需要完善的地方有: 应明确承认物权行为的客观存在我国民法学界对于物权行为是否具有独立性，以及承认 物权行为独立性是否意味着承认无因性等都存在争议。物 权法第15条区分了导致物权变动的合同的生效和物权变 动本身的效力，但并未认可“物权行为”的存在。相反，该 条将买卖等德国民法列为“债权合同”的合同称为“有关 设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同”，反而承认了 买卖等合同的直接或间接物权效力。第25条至27条则采两 可表述，未明确有关“法律行为” “约定”的性质。总的来 说，物权法对物权行为理论持回避态度。笔者认为，应当明

3、确承认物权行为的存在，这也是现代 物权法区分原则的要求。原因如下：第一，将移转物权的行为（最典型的如买卖行为），区 分为债权行为（负担行为）和物权行为（处分行为），系以 物权和债权的划分为基础。民法理论认为，物权属于支配权、 绝对权、对世权，债权属于请求权、相对权、对人权，两种 权利严格区分构成民法财产权利体系划分的基础。在实务中，这两种权利发生的时间和基础是不一样的。 就买卖合同而言，合同一经成立，即当事人意思表示一致， 即产生债权法上的约束力，债权即发生，债权人可以请求债 务人履行相应的合同义务；而物权的变动发生于当事人实际 履行合同时，且以公示物权变动手续或程序完成为要件，也 就是说，物

4、权变动只能在交付或登记时才能生效。债权和物 权发生的时间和要件不同，为债权行为和物权行为的区分提 供了理论基础。第二，这种区分具有实践意义：首先，合同的效力独立 于物权变动的效力，合同不能履行或物权未发生变动并不影 响有效成立的合同效力。比如，在一物二卖的情况下，就肯 定只有一个买受人才能取得标的物的所有权，在出卖人将标 的物交付给某一人时，另一方可依据请求追究违约责任等方 式来实现自己的权利。其次，不能认为已经生效的合同均能发生物权变动的结 果，即仅以生效的合同作为取得物权的依据。物权的取得只 能依受让人是否已领受交付或登记，即使合同在先，但没有 交付标的物或没有办理登记手续，那么物权也并不

5、发生转 移。在债权形式主义物权变动立法模式下，运用上述规则有 利于解决现实中发生的许多涉及第三人利益的纠纷，更有效 地保护第三人利益和交易安全。对于这个问题，国内学者在物权法起草时，已经注 意到了，但是却使用了另外一种区分方式，回避了物权行为 的概念。梁慧星教授主编的中国物权法草案建议稿不用 物权行为独立性和无因性的理论，而是在第7条规定了物权 变动与其原因行为的区分原则：“以发生物权变动为目的的 原因行为，自合法成立之时生效。在不能产生物权变动的结 果时，有过错的当事人应当承担违约发生责任。”其理由为: 原因行为是指产生物权移转的债权合同；物权变动是指物权 的取得、变更、设定行为。因不动产物

6、权的变动只能在登记 时生效，动产物权的变动只能在交付时生效，故合法成立的 合同也许不能发生物权变动的结果。其原因，可能是物权因 客观情势发生变迁，使得物权的变动不能（如物之毁损灭 失）；也可能是物权的出让人“一物二卖”。因合同产生的 权利属于债权，法律性质为相对权，不具有排他性。因此， 买受人无法也无必要知道是否存在“一物二卖”情形。所 以，物权变动的合同与物权变动本身是两个法律事实。这也 是物权法的一个基本原则即“区分原则”，其建立不但符合 物权为排他权而债权为请求权的基本法理，而且被民法实践 证明是一条分清物权法和债权法的不同作用范围、区分当事 人的不同法律责任的行之有效的原则。在未能发生

7、物权变动 的情况下，不能否定有效成立的合同的效力，违约的合同当 事人一方应承担违约责任。依不同情形，买受人可诉请法院 判决强制实际履行，即强制出卖人交付或办理登记，或判决 出卖人承担违约责任，向买受人支付损害赔偿金。中国台湾 地区民法、瑞士法等采纳了这一原则。中国现行不动产法也 基本上遵守了这一原则。笔者认为抛弃无因性原则，而单独接受区分原则，即承 认物权行为客观存在是可行的。物权行为独立性为一事实判 断，而物权行为无因性为一价值判断。物权行为的无因性原 则，是基于立法政策的考量，依据特定价值取向所进行的一 项制度设计，其为立法者意志的产物，而并非法理上逻辑推 理的结果。立法者的意志取决于对社

8、会生活状况的判断，取 决于各种价值取向之间的抉择。这意味着物权行为并不是必 然作为无因行为出现的，承认物权行为也并不必然肯定物权 行为的无因性。因此，区分原则在理论上是可以独立存在的。 物权行为和债权行为的分离，在逻辑上并不必然会导致采取 物权行为无因性。在规范模式上得釆无因的物权行为（德国 民法），或有因的物权行为（瑞士、奥地利、荷兰）。由上可以看出，明确承认物权行为的存在，对于司法实 践中更好的贯彻物权法，使该法的法律体系更加明晰具 有重要意义。完善不动产物权登记制度在物权法主要采取债权形式主义的立法背景下，登 记制度的完善与否直接决定着该法贯彻的力度和效果，而我 国现有的登记制度存在较多

9、问题，亟待完善。在现有立法模 式下，登记对于不动产物权变动具有决定性作用，而且限于 篇幅原因，本文只考察不动产变动方面的相关制度。完善登记机关的审查标准。 不动产相关登记应采 取实质审查标准。原因如下：（1）这是我国现阶段市场经济发展的必然要求，有利 于保护交易当事人合法利益。我国正处于市场经济发展初 期，市场秩序较为混乱，社会的诚信机制尚未建立，配套的 法律法规不健全，如果对登记事项不进行实质审查，当事人 很可能利用欺诈行为而使对方事人蒙受损失。不动产价值巨 大，其错误的登记会给社会带来不安定因素，因而即便实质 审查影响效率，但在目前的经济形势下仍有必要。(2) 可以强化登记的公示公信功能。

10、登记机关仅仅对 登记申请进行形式审查，不能大限度的确保其予以登记的权 利与真实权利之间的一致性。一旦过多的登记错误发生，会 使人们越来越不愿意查阅登记簿，为了保证交易的安全，相 对人宁愿自己去进行调查，这样造成交易成本的巨大浪费。(3) 可以促进交易的便捷。在形式审查制下，可节约 登记费用以及登记时间，但却增加了不可见的交易成本，即 调查费用与调查时间，并最终阻碍交易之便捷。形式审查在 追逐所谓交易效益时将交易便捷与交易安全对立起来而实 质审查主义则是在充分保护交易安全基础上促进交易便捷， 故实质审查更顺应进步法律之潮流。第二，统一不动产登记机关。我国物权法第10条明确了统一不动产登记机关的

11、目标，但是没有指明这个不动产登记机关是什么机关，这就 造成了物权法并未从根本上改变我国不动产登记制度的 混乱局面。应当明确以什么机关为统一的登记机关。本文认 为我国应选择行政机关作为登记机关，虽然这种选择将带来 行政管理色彩等问题，但是笔者认为，完全可以通过恰当的 程序设计来解决这一问题。应当建立由土地房屋管理部门牵 头的统一不动产登记机关。理由如下：(1) 从不动产登记不仅具有物权公示公信功能，还具 有不动产的行政管理功能。我们不能完全否认和排除不动产 登记的公法性质和行政管理功能，应当将行政机关确定为不 动产登记机关。同时，行政机关也可以凭借其行政权力进行 不动产登记的实质审查和相关处罚。

12、(2) 土地管理部门拥有我国最为完备的地籍资料、登 记设施和相关从业人员。土地房屋管理部门的这一特点远远 优于法院、公证机关。(3) 目前土地房屋管理部门所管辖的土地房屋登记业 务是不动产登记中的重点，将土地房屋管理部门作为统一登 记机关，能够将我国现有不动产登记体制的修改降到最低， 同时也顾及到了改革成本的问题。加强对于交易安全及第三人利益的保护，完善善意取得 制度在社会主义市场经济蓬勃发展的今天，保护交易安全， 是物权法立法司法的应有之意。我国物权法主要通 过善意取得制度来实现这一目的。但实践中，物权形式主义 仍有很多忠实拥楚，物权行为无因性保护交易安全的意义也 常被夸大。通过对于物权形式

13、主义和债权形式主义下交易安 全保护制度的考察，我们发现善意取得制度符合我国的基本 国情，能够很好的完成保护交易安全的任务，只不过在具体 运用中还需要完善一些细节问题。善意取得制度更适合我国的法制实践限于篇幅的原因，这里只分析物权形式主义和我国主要 采用的债权形式主义。在物权形式主义的变动模式下，对于 交易安全的保护主要是通过物权行为无因性理论。债权形式 主义对于交易安全的保护则主要基于善意取得制度。物权行为无因性的支持者认为该理论在保护交易安全方面具有不可比拟的优势，但通过对我国国情及立法传统的考察，善意取得制度更适合我国的法制实践。原因如下:第一，善意取得与物权行为无因性在适用范上有所不同，

14、但善意取得可以涵盖无因性的调整范围，反之则不行。 在我国立法模式下，债权合同无效则无权不发生变动，买受 人不能取得物权，其处分行为本构成无权处分，但在第三人 善意时适用善意取得即可，无因性没有使用空间。第二，无因性导致第三人恶意也能取得物权，这有悖民法的公平正义理念与诚信原则。而善意取得很好的弥补了这 一缺陷。而且在司法实践中，通常推定当事人为善意，除非 对方举证证明恶意的存在。这样对于善意要件举证困难的说 法也不攻而破了。第三，善意取得为原始取得，不受权力来源瑕疵的影响, 对于第三人保护更为有利。而无因化情况下权利的移转为继 受取得，物权行为本身的瑕疵将导致物权变动无效，对第三 人不利。此时

15、即便第三人善意也无法取得权利，产生极大的 不公平。第四，我国物权法已经确立不动产的善意取得，完 善了传统的善意取得制度。对于善意取得制度的完善对于遗失物、盗赃物的态度。在盗赃物、遗失物等占有脱离物能否适用善意取得问题 上，司法实践中大多采纳盗赃物、遗失物不适用善意取得。 我国法律也严格禁止销售和购买赃物，即使买受人是善意 的，也不能取得物的所有权。物权法首次从立法上对善 意取得制度作了明确规定，并在第107条、第114条对遗失 物等物作了特别规定。第107条“所有权人或者其权利人有 权追回遗失物。该遗失物通过转让被他人占有的，权利人有 权向无处分权人请求损害赔偿，或者自知道或者应当知道受 让人

16、之日起二年内向受让人请求返还原物，但受让人通过拍 卖或者向具有经营资格的经营者购得该遗失物的，权利人请 求返还原物时应当支付受让人所付的费用。权利人向受让人 支付所付费用后，有权向无处分权人追偿。”及第114条” 拾得漂流物、发现埋藏物或隐藏物的，参照拾得遗失物的有 关规定。”从107条规定我们可以看出，遗失物丢失之后， 第三人不能基于善意取得制度取得所有权。物权法107条规定值得商榷。如根据此规定只要原 权利人愿意支付受让人所付的费用，即使是经拍卖的善意买 受人亦不能取得物权，其实这是对所有人物权进行保护的一 种特别强化，意味着任何善意交易者，在依据法律和交易惯 例作出交易并取得标的物后，随

17、时有可能丧失所有权，使已 经形成的财产交易关系完全推翻，其后果必然使人们在交易 时心怀疑虑，严重影响交易安全。至于盗赃物问题，物权法（草案）曾将盗赃物和遗失 物并列在同一条款（第112条）规定，但由于争议很大，物 权法最终取消了对盗赃物的善意取得。笔者认为，我国物权法把遗失物、盗赃物排除在善意取 得之外的这种做法是极不妥的。因为在复杂的商品交换中， 受让人要判断出让人是否为真正权利人已属不易，更何况要 判断财产是否属于盗窃物或遗失物。对受让人而言，仅仅因 为是遗失物、盗赃物，就要求在正常的交易行活动中承担附 加的识别义务，要求其对财产的来源情况进行详尽确实的调 查，以排除是遗失物、盗赃物的可能

18、，显然不具有正当性。为了维护交易安全、稳定交易秩序和现有的经济关系， 促进商品经济的发展，对遗失物、盗赃物这类特殊的交易物 品可以有特别的立法规定，即盗赃物、遗失物有条件地适用 善意取得制度。第二，善意的判断问题。善意取得中的善意是受让人在 受让财产时的主观心理状态。受让人善意，是指受让人误信 财产的让与人为财产的所有人。由于善意只是受让人取得财 产时的一种心理状况，这种状况很难为局外人得知，因此， 确定受让人是否具有善意，应考虑当事人从事交易时的客观 情况。如果有条件的承认遗失物、盗赃物的善意取得成立， 那么对于这两种情况下善意的判断就极具意义。笔者认为此时应当将受让人是否善意的认定与受让人 是否存在过错相联系，适用过错推定原则，即受让人不能证 明其善意，就推定存在过错，从而保护所有人利益的实现。 立法中可以列举的方式明定善意的成立，即要求在“公开市 场、拍卖或者同类商品商人