暨南大学民诉复习要点

1、1. 法院调解原则法院调解自愿与合法原则N9：人民法院审理民事案件，应当根据自愿和合法的原则进行调解，调解不成的，应当及时判决。1、法官独任或合议庭主持调解2、调解遵循自愿、合法原则3、调解不成，应当及时判决。4、N122: 民事纠纷适宜调解的要先调解,当事人拒绝调解的除外。调解书： 调解达成协议后，制作调解书发给当事人，调解书经双方当事人签收后，即具有法律效力。可以不制作调解书：调解和好的离婚案件，调解维持收养关系的案件，能够即时履行的案件。调解书生效： 终结诉讼程序 确认当事人权利义务关系 不得提起上诉 当事人可以申请强制执行2. 协议管辖 双方当事人在纠纷发生前或发生后，以书面的方式约定

2、管辖法院，即合意管辖或约定管辖。 N34“合同或者其他财产权益纠纷的当事人可以书面协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地等人民法院管辖，但不得违反本法对级别管辖和专属管辖的规定。” 协议管辖的条件 （1）仅对第一审法院管辖的财产权益纠纷的当事人选择 （2）书面协议 （3）在特定范围内协议 （4）不违反级别管辖和专属管辖的规定 （5）明示协议和默示的协议：当事人未提出管辖权异议，并应诉答辩的，视为受诉法院有管辖权，但违反级别和专属管辖的除外。3. 管辖异议一、管辖权异议 人民法院受理案件后，当事人依法提出该人民法院对本案无管辖权的主张和意见。管辖权异议的条件：（1）

3、必须是本案当事人。（2）对管辖权提出异议，应当在提交答辩状期间以书面形式提出。（3）只对第一审法院提出。二、人民法院处理管辖权异议 1、审查 2、裁定移送或征求原告意见 3、裁定驳回 当事人不服驳回的裁定，10日内向上一级法院提起上诉。 4. 专属管辖1. 因不动产纠纷提起的诉讼 2. 因港口作业中发生的诉讼 (违章作业和装卸纠纷等)3. 因继承遗产纠纷提起的诉讼：由被继承人死亡时住所地，主要遗产所在地法院4. 公司纠纷的专属管辖（新增）：因公司设立、解散等纠纷提起的诉讼，由公司住所地人民法院管辖。” 5. 管辖恒定原则管辖的恒定性 第一审法院时已系属的民事案件有管辖权，案件就自始至终有管辖，

4、其后确定管辖权的因素发生变化，受诉法院亦不得将案件移送因确定管辖权因素发生变化而在理论上拥有管辖权的法院，而是应继续审理此案直至作出判决。意见：案件受理后，受诉人民法院的管辖权不受当事人住所地、经常居住地变更的影响。 6. 当事人适格 主体资格问题 当事人即民事诉讼当事人,是指以自己的名义,就特定的民事争议要求人民法院行使民事裁判权的人以及相对人。当事人有三个特征：1以自己的名义进行诉讼；2与案件有直接或法律上的利害关系；3受人民法院裁判拘束。（一）当事人诉讼权利能力 当事人诉讼权利能力的涵义 也称为当事人能力，即能成为一般民事诉讼当事人所必要的诉讼法上的能力。 就自然人而言，有民事权利能力就

5、有当事人能力。对法人而言，其当事人能力与以法人所具备的民事权利一致。第一，胎儿的诉讼主体资格。 第二，死者的诉讼主体资格由其继承人承受。第三，对死者的名誉权的保护。 继承法第28条，遗产分割时，应当保留胎儿的继承份额，胎儿出生时是死体的，保留的份额按照法定继承办理。最高人民法院关于范应莲诉敬永祥等侵害海灯法师名誉权一案有关诉讼程序问题的复函（1990年） 一、根据民事诉讼法（试行）第十七条第二款、第二十条规定和最高人民法院有关批复精神，同意你院审判委员会的意见，即：此案可由成都市中级人民法院管辖。二、海灯死亡后，其名誉权应依法保护，作为海灯的养子，范应莲有权向人民法院提起诉讼。三、被告敬永祥撰

6、写的对海灯法师武功提出不同看法一文，其内容不是指向海灯法师武馆。因此，不应追加该馆作为本案原告参加诉讼。四、被告敬永祥撰写对海灯法师武功提出不同看法投稿于新华通讯社内参选编，不是履行职务，范应莲未起诉新华通讯社。根据民事诉讼法（试行）第十一条规定和本案的具体情况，不宜追加新华通讯社作为被告参加诉讼。 非法人团体的当事人诉讼权利能力意见第40条、民事诉讼法第49条规定的其他组织能够具有当事人能力的，须具备积极和消极两个方面的要件。 积极要件：合法存在，有一定组织机构、有自己的财产 消极要件；非法人如：私营独资企业、合秋组织，合伙型联营企业，社会团体，业主委员会等商业银行法22条：“商业银行分支机

7、构不具有法人资格，在总行授权范围内依法开展业务，其民事责任由总行承担”。 中国人民银行关于对商业银行分支机构民事责任问题的复函中规定：“专业银行（商业银行）（包括保险公司）的分支机构作为诉讼主体参加诉讼时，承担民事责任不以其总行授权其经营管理的财产为限，如果其经营管理的财产不足以承担民事责任，超过部分的民事责任由其上级行直至总行承担。（二）   诉讼行为能力 即诉讼能力，是指当事人自己实施诉讼行为的所必要的诉讼法上的能力。公民诉讼行为能力与民事行为能力的关系完全民事行为能力诉讼行为能力限制民事行为能力无诉讼行为能力无民事行为能力 （一） 正当当事人的涵义 正当当事人又称当事

8、人适格，是指有要求法院对作为本案诉讼标的的权利义务关系作出判决，并取得该案诉讼程序上主体地位的资格。（二） 正当当事人的标准 判断该形式上的当事人是否是正当的当事人的依据。 从一定意义上说，是否具有管理处分权就是判断当事人是否适格的标准。即实体法上的权利主体，就诉讼制度作标的所涉及的权利或法律具有管理权，可以成为正当当事人。破产管理人，代位债权人，遗嘱执行人，遗产管理人，失踪人的财产代管人可以作为正当当事人。 (三) 诉讼的利益-诉讼实施权当事人请求法院承认或保护的权利没有管理权或处分权，但只要有诉的利益，也被认为是正当当事人，1.给付之诉的诉讼的利益 （1）给付请求权存在且清偿期已届满的给付

9、之诉 （2）将来给付之诉：具有法律明确规定的预先提出请求的必要，可以提起将来给付之诉。（如预期违约） （3）不作为给付之诉 以存在侵害状态和将来仍存在侵害的可能性为前提（预防权利受侵害）2、变更之诉的利益 如债权人的撤销权（四） 诉讼实务中正当当事人的确定 最高法意见对如何确定正当当事人做了规定： 个体工商户、农村承包经营户、合伙组织雇用的人员在进行雇用合同规定的生产经营活动中造成他人损害的，其雇主是当事人； 个体工商户以营业执照上登记的业主为当事人；个体工商户,个人合伙,私营企业挂靠集体企业并以集体企业的名义从事生产经营活动的,一起列为共同诉讼人.3 当事人之间的纠纷经仲裁机构仲裁销部或者人

10、民调解委员会调解，当事人不服仲裁或调解，向人民法院起诉的，应以对方当事人为被告；4 法人或者其他组织应登记而未登记即以法人或者其他组织名义进行民事活动，或者他人冒用法人、其他组织名义进行民事活动，或者法人或者其他组织依法终止后仍以其名义进行民事活动的，以直接责任人为当事人；5 法人非依法设立的分支机构，或者虽依法设立，但没有领取营业执照的分支机构，以设立该分支机构的法人为当事人；6 法人的工作人员因职务行为或者授权行为发生的诉讼，该法人为当事人；7 企业法人合并的，因合并前的民事活动发生的诉讼，该法人为当事人；8 企业法人未经清算即被撤销，有清算组织的，以该清算组织为当事人，没有清算组织的，以

11、作出撤销决定的为当事人。9.因新闻报道或其他作品发生名誉侵权纠纷的,根据原告起诉确定被告,只诉作者的,列作者为被告,只诉新闻出版单位的,列新闻出版单位为被告,可作者与所属单位为隶属关系的,作品系作者履行职务所形成的,只列单位为被告7. 必要共同诉讼（一） 必要共同诉讼的概念和条件 当事人一方或者双方为二人以上，诉讼标的是同一的共同诉讼。 两个条件：一方或双方为二人以上；诉讼标的是共同的。（二） 必要共同诉讼的类型 按照诉讼标的的权利义务本身是共同的，还是形成诉讼的权利义务的原因是共同的，可以将必要共同诉讼分为两种基本类型：权利义务共同型必要共同诉讼和原因共同型必要共同诉讼。必要共同诉讼的原因：

12、各共同诉讼人之间存在着权利义务共同关系； 各共同诉讼人之间存在着连带债权或连带债务； 数人共同致他人损害，他人向数个加害人要求损害赔偿的诉讼， 如：两个以上负有不同责任性质的民事义务的主体因不依法履行其义务，导致同一相对方主体的民事权利遭受同一损害，受害人对两个以上的义务主体提起损害赔偿诉讼。根据最高人民法院意见和担保法的规定，下列情形应为必要共同诉讼人参加诉讼：. 个体工商户、个人合伙或私营企业挂靠集体企业，并以集体企业的名义从事生产经营活动的，诉讼中，该个体工商户，个人合伙或私营企业与其挂靠的集体企业为共同诉讼人。. 个体工商户在诉讼中，营业执照上登记的业主与实际经营者不一致的，以业主和实

13、际上经营者为共同诉讼人。3.个人合伙问题：个人合伙的全体合伙人，在诉讼中为共同诉讼人。个人合伙有依法核准登记的字号的，应在法律文书中登记字号。全体合伙人可以推选代表人进行诉讼；被推选的代表人，应由全体合伙人出具推选书。4. 企业法人分立的，因分立前的民事诉讼发生的纠纷，以分立后的企业为共同诉讼人。5.借用业务介绍信、合同专用章、盖章的空白合同书或者银行帐户的，出借单位和借用人为共同诉讼人。6. 在继承遗产的诉讼中，部分继承人起诉的，人民法院应通知其他继承人作为共同原告参加诉讼。7.被代理人和代理人承担连带责任的，为共同诉讼人。8.共同财产受到他人侵害，部分共有人起诉的，其他共有人应当列为共同诉

14、讼人。9. 关于因保证合同纠纷提起的诉讼债权人向保证人和被保证人一并主张权利。10、共同侵权案件中的共同被告。根据人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释第5条，赔偿权利人起诉部分共同侵权人的，法院应当追加其他共同侵权认为共同被告。11、企业法人的分支机构提供保证引起的纠纷。根据担保法若干问题的解释第124条规定，企业法人的分支机构为他人提供保证的，法院审理保证纠纷案件时可以将该企业法人作为共同被告参加诉讼。但商业银行、保险公司的分支机构提供保证的除外。 (三)必要共同诉讼人的追加 必要共同诉讼是一种不可分之诉，因此，要求共同诉讼的必须一同起诉或一同应诉。人民法院在受理起诉的案件时，发现有必要的

15、共同诉讼人没有参加诉讼的，就应当依职权通知未参加诉讼的共同诉讼人参加诉讼，即当事人的追加 应当追加的原告,明确放弃实体权利,可不予追加, 既不愿参加诉讼又不放弃实体权利的,仍追加为共同原告,不参加诉讼,不影响法院的审理和判决. 被追加的被告,如果不愿参加诉讼的,可以缺席判决.（四）必要共同诉讼人的内部关系 共同诉讼的一方当事人对诉讼标的有共同权利义务的，其中一人的诉讼行为经其他共同诉讼承认，对其他共同诉讼人发生效力。这种承认包括承认和默示承认。 l 例： 合伙人乙（承认） 原告甲 合伙人丙 （抗辩） 合伙人丁 （未出庭）一人行为，有利于共同诉讼人的，效力及于全体。必要的共同诉讼人中，一人提出上

16、诉，视为全体同意上诉，未上诉的其他共同诉讼人仍按原审诉讼地位列明共要的共同诉讼人中，有中断或中止诉讼原因发生时，对全体发生效力。8. 普通共同诉讼（一）普通共同诉讼的概念和特点 当事人一方或双方为二人以上，其诉讼标的是同一种类的，人民法院可以将其合并审理的诉讼。特征： 诉讼标的为同一种类 法院认为可以合并审理 当事人同意合并审理 属同一诉讼程序 合并审理经济、效率（二）普通的共同诉讼与必要的共同诉讼之比较： 1. 普通共同诉讼的诉讼标的是同种类的，必要共同诉讼的诉讼标的是同一； 2.普通共同诉讼有两个或两个以上的诉讼请求合成，必要共同诉讼只有一个诉讼请求； .普通共同诉讼是一种可分之诉，必要共

17、同诉讼则是不可分之诉。（三） 普通共同诉讼人之间的独立性 独立性表现在，共同诉讼人只对自己实施的诉讼行为负责，其中任何一个共同诉讼人的诉讼行为对其他共同诉讼人均不发生效力，只对自己发生效力。9. 公益诉讼原告新民事诉讼第五十五条 对污染环境、侵害众多消费者合法权益等损害社会公共利益的行为，法律规定的机关和有关组织可以向人民法院提起诉讼。10. 有独立请求权第三人 （一）有独立请求权的第三人的概念和诉讼地位 对原告和被告之间争议的诉讼标的主张独立请求权而参加诉讼的人。 在诉讼中的地位相当于原告，是诉讼的当事人。 对他人之间正在争议的诉讼标的有独立的请求权，或者他人之间的诉讼可能给自己的利益带来损

18、失，以本诉中的原告和被告为被告提出独立的诉讼请求，以加入到已经开始的诉讼中来的、除本诉原告和被告以外的第三方面的当事人，称为有独立请求权的第三人。 （二）有独立请求权的第三人参加诉讼的条件. 对本诉的当事人争议的诉讼标的，主张独立的请求权。. 所参加的诉讼正在进行。 3、以起诉的方式参加诉讼，也可以另案起诉。(二) 有独立请求权的第三人的诉讼地位1. 有独立请求权的第三人参加诉讼的当事人结构 二面诉讼结构说 (共同的诉讼结构关系) 三面诉讼结构说 (三方相互对立) 2. 其诉讼地位相当于原告 3. 有独立请求权的第三人参加诉讼的方式(1)本诉正在进行,以起诉的方式参加诉讼,法院合并审理，一同判

19、决 (2)也可以另案起诉 实务问题： 本诉发生后,法院发现有独立请求权的第三人, 而该第三人又不知道诉讼已经发生的,法院如何处理? 有独立请求权的第三人为两个以上,部分人要求加入诉讼,法院如何处理? 有独立请求权的第三人如果一审中没有参加诉讼，能否在二审中加入诉讼？ 11. 无独立请求权第三人（一）无独立请求权的第三人的概念和诉讼地位 虽没有就原告与被告之间的争议的诉讼标的主张独立的请求权，但与案件的处理结果有法律上的利害关系,而申请参加诉讼的或由法院通知参加诉讼的人。 不是完全独立的诉讼当事人，常常是辅助本诉的一方对抗另一方。 例1：A公司和B公司签订协议，由A公司供给B公司电脑主机主板，B

20、公司按约付款，取得主板并用此组装成一批电脑卖给C商场，C商场发现电脑不合格，原因是这批电脑主板不合格，C商场起诉B公司，B公司声称其所用的电脑主板是A公司提供，应由A公司承担责任。 （二）无独立请求权第三人参加诉讼的根据 无独立请求权第三人参加诉讼的根据是与他人之间案件处理的结果有法律上的利害关系。例2：供方A公司与需方B公司签订买卖彩色电视机的合同，形成一个购销法律关系。B和C之间有一个购销法律关系，合同到期C没有向B支付货款，而B指望用这笔货款购买A的彩电，于是C的违约导致了B的违约，A向法院提起诉讼。 1 . “法律上利害关系”的本质(1) 法律上的牵连关系(区别事实上的利害关系) (2

21、) 一方当事人权利义务的实现对第三方权利义务的实现,具有直接的影响和关联. 义务性关系 权利性关系 权利义务性关系A、义务性关系指无独立请求权的第三人由于本诉一方当事人败诉而可能承担全部或部分责任。 如例1B、权利性关系 无独立请求权的第三人由于本诉一方当事人败诉而可能对该方当事人主张一定的权利。如：甲与乙签订合同，向乙购买空调6台，但甲由于经费问题不再需要此货，就与丙单位签订合同，将3台空调转卖给了丙，后来由于某种原因，乙对甲提起合同无效之诉，请求确认合同无效，本案中，甲乙之间和甲丙之间各存在一个合同关系，如果甲败诉，则无法向丙交货，而丙可以对甲主张赔偿合同损失的权利，丙与案件处理有一种权利

22、性关系，因而可以作为无独立请求权的第三人参加诉讼。C、权利义务关系 无独立请求权的第三人基于本诉一方当事人败诉而可能对其主张一定的权利并承担一定的义务 案：甲将一栋楼房交给乙看管，而乙擅自出租给丙，丙在不知情的情况下，与乙签订了租约并且预付了定金，但还没有搬入，这时甲发现并起诉乙侵权，要求返还房屋，此案中，如果乙败诉，乙丙的租赁合约就是无法律效力的，丙作为承租人，可以要求乙主张赔偿的权利和并同时承担交出房屋的义务。 为避免滥用无独立请求权的第三人制度，最高人民法院关于在经济审判工作中严格执行中华人民共和国民事诉讼法的若干规定，中规定：与原被告双方争议的诉讼标的无直接牵连和不负有返还义务或赔偿义

23、务的人，受诉的人民法院均不得作为无独立请求权的第三人通知其参加诉讼。受诉的人民法院对与原告或被告约定仲裁或有约定管辖的案外人，或者专属管辖案件的一方当事人，均不得作为无独立请求权的第三人通知其参加诉讼。（三） 无独立请求权第三人参加诉讼的方式 1、第三人申请参加 2、人民法院通知参加 无独立请求权的第三人要参加诉讼，必须符合一系列的条件，同时还要符合民事诉讼法的一般规定（四）无独立请求权的第三人的诉讼地位 （1）有当事人的诉讼权利义务，判决承担民事责任的无独立请求权的第三人有权提起上诉；（2）人民法院调解时需要确定无独立请求权的第三人承担义务的，应当经第三人同意，调解书应当同时送达第三人；（3

24、）经人民法院传票传唤，无正当理由拒不到庭，或者未经法庭许可中途退庭的，不影响案件的审理。 法律规定可以作为无独立请求权的第三人的情形：（1）代位权诉讼。根据合同法解释（一）第16条，债权人以次债务人为被告向人民法院提起代位权诉讼，未将债务人列为第三人的，人民法院可以追加债务人为第三人。（2）因缺陷产品引起的侵权诉讼。根据民通意见53条，消费者、用户因为使用不合格的产品造成本人或第三人人身伤害、财产损失的，受害人可以向产品制造者或销售者要求赔偿。因此提起的诉讼，由被告所在地或侵权行为地人民法院管辖。运输者和仓储者对产品质量负有责任，制造者或销售者请求赔偿损失的，可以另案处理，也可以将运输者和仓储

25、者列为第三人，一并处理。（3）撤销权诉讼中的第三人。根据合同法解释（一）第24条，债权人依照合同法第74条的规定提起撤销权诉讼时只以债务人为被告，未将受益人或者受让人列为第三人的，人民法院可以追加该受益人或者受让人为第三人。 附合同法第七十四条因债务人放弃其到期债权或者无偿转让财产，对债权人造成损害的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。债务人以明显不合理的低价转让财产，对债权人造成损害，并且受让人知道该情形的，债权人也可以请求人民法院撤销债务人的行为。撤销权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使撤销权的必要费用，由债务人负担。 （4）合同转让中的第三人。根据合同法解释（一）第27条29

26、条，债权人转让合同权利后，债务人与受让人之间因履行合同发生纠纷诉至人民法院，债务人对债权人的权利提出抗辩的，可以将债权人列为第三人；经债权人同意，债务人转移合同义务后，受让人与债权人之间因履行合同发生纠纷诉至人民法院，受让人就债务人对债权人的权利提出抗辩的，可以将债务人列为第三人；合同当事人一方经对方同意将其在合同中的权利义务一并转让给受让人，对方与受让人因履行合同发生纠纷诉至人民法院，对方就合同权利义务提出抗辩的，可以将出让方列为第三人。（5）保证合同中的第三人。根据担保法解释第127条，债务人对债权人提起诉讼，债权人反诉的，保证人可以作为第三人参加诉讼。 12. 上述二者关系（一） 第三人

27、的涵义 对原告和被告所争议的诉讼标的认为有独立请求权，或者虽没有独立的请求权，但案件的处理结果有法律上的利害关系，而参加到正在进行的诉讼中去的人。（二) 第三人的特征 . 第三人在诉讼中具有独立的诉讼地位，既区别于共同诉讼人，也区别于当事人以外的其他诉讼参与人。 . 第三人是与案件有利害关系的人。区别有独立请求权的第三人必要共同诉讼人*参诉依据有独立的请求权存在共同的权利义务关系参诉地位原告可为共同原告，也可为共同被告*参诉方式主动参加可主动参加，可被法院通知参加*参诉时间一审开始后，结束之前可在一审、二审、再审的各阶段参诉目的仅维护自己的合法权益维护自己及共同诉讼人的合法权益争议对象本诉的原

28、、被告双方当事人仅为对方当事人合并种类两个独立之诉的合并诉讼主体的合并13. 证据种类 本 证 反 证 理论分类 直接证据 间接证据 传来证据 原始证据证据 书 证 物 证 证人证言 法定种类 当事人陈述 电子数据 视听资料 鉴定意见 勘验笔录解释106： 对以严重侵害他人合法权益、违反法律禁止性规定或严重违背公序良俗的方法形成或者获取的证据，不得作为认定案件事实的根据。 一、民事诉讼证据的分类 本证：负有证明责任的当事人提出的证据材料 反证：当事人为推翻对方主张，在证明证明的相反事实存在证据材料 直接证据：能够真用以证明案件事实的证据 间接证据：不能单独或直接证明案件事实的证据。 原始证据；

29、来源于原始出处的证据 派生证据：从原始证据衍生出来的证据2、 种类 （一）书证 书证的含义和特征 以文字、符号、图表等记载人的思想和行为，或者对物体作描述、记述，其内容能够证明案件真实情况的物品，被称为书证。 特征： （）书证的思想性 （）书证的物质性 （）书证的客观真实性 书证的分类 （）按制作书证的主体划分，可以分为单位制作的书证和个人制作的书证。 （）按书证的内容划分，可以分为处分性书证和记述性书证。 （）按照书证的形式不同，可以分为任意书证和严格书证。 （）按照书证的制作方式不同，可以分为原本、正本、副本、复印件和节录本。 3、书证的证据效力 （1）书证形式上的证据力 指书证制作本身的

30、真实性即文书内容真实地表达了制作人的意思 （2）书证实质的证据力 书证记载的内容对案件事实所起到的证明效果 （二）物证 物证的概念和特征 物证是指以自己存在的外形、重量、规格、损坏程度等特征来证明主张事实的物品及物品的痕迹。 （）特定性 （）独立证明性 （）客观性 （4） 间接性 2. 物证的认定 (1)物证的关联性要求,物证必须来自案件本身 (2)影响物证的可采性的因素是物证收集的合法性 (3)最佳物证原则 (4)物证的固定和行使 3物证的种类（）按物证是否争议标的物的标准划分，可以分为争议标的物物证和非争议标的物物证。（）按占有物证的主体来划分，可以分为当事人持有的物证和非当事人持有的物证

31、。（）按物品的类别划分，可以分为种类物物证和特定物物证。（）按物证的出处划分，可以分为原始物证和复制物证。（三）视听资料 概念及特征 视听资料是指运用录像、录音等技术手段来反映出图像、音响，或运用电脑技术储存的数据资料，证明案件事实的证据。（）技术性 （）生动性 （）多元性 视听资料的分类（）音像资料。（）电视监视资料。 1995年最高法<关于未经对方当事人同意私自录制其谈话取得的资料不能作为证据作用的批复>: 未经对方同意私自录制的谈话录音资料,不具有合法性,不能作为证据使用. 2001年最高法<关于民事诉讼证据的若干规定>68:以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规

32、定的方法取得的证据,不能作为认定案件事实的依据. 1.不存在疑点；2.不得以侵害他人合法权益的方法获得；3.不是以违反法律禁止性规定的方法取得的证据；4.视听资料应当与其他证据结合起来，才能作为定案的根据。（四）证人证言 概念和特征 证人是指了解案件事实，并出庭作证或向当事人及人民法院提供证词的人。 、 证人适格 （1）知道案情 （2）能正确表达意志 （3）能够认识作证的法律后果并承担相应法律责任的能力 3、下列人员不得作为证人 ： 不能正确表达意志的人 诉讼代理人 法官、书记员、鉴定人、翻译人员、勘验人员 1、 自然人证人和单位证人民诉法解释115：“人民法院就单位出具的证明材料，可以向单位

33、及制作证明材料的人员进行调查核实。必要时，可以要求制作证明材料的人员出庭作证。”“单位及制作证明材料的人员拒绝人民法院调查核实，或者制作证明材料的人员无正当理由拒绝出庭作证的，不得作为认定案件事实的根据。”  证人出庭作证的义务证人确有困难不能出庭的，经人民法院许可，可以通过提供书面证言、使用视听传输技术或者视听资料等方式作证。 最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定 “确有困难不能出庭”，（一）年迈体弱或者行动不便无法出庭的；（二）特殊岗位确实无法离开的；（三）路途特别遥远，交通不便难以出庭的；（四）因自然灾害等不可抗力的原因无法出庭的；（五）其他无法出庭的特殊情况。 证人出庭作证

34、的程序民诉法解释：当事人申请证人出庭作证的，应当在举证期限届满前提出。 人民法院可以依职权通知证人出庭作证。未经人民法院通知，证人不得出庭作证，但双方当事人同意并经人民法院准许的除外。（当事人向法院提交申请书和证人名单） 证人出庭费用负担 民事诉讼法：证人因履行作证义务而支出的交通、住宿、就餐等必要费用以及误工损失，由败诉一方当事人负担。当事人申请证人作证的，由该当事人先行垫付；当事人没有申请，人民法院依法通知证人作证的，由人民法院先行垫付。 民诉法解释证人因履行出庭作证义务而支出的交通、住宿、就餐等必要费用，按照机关事业单位工作人员差旅费用和补贴标准计算；误工损失按照国家上年度职工日平均工资

35、标准计算”。 证人签署保证书：拒签保证书费用自理 法释规定：负有举证证明责任的当事人拒绝到庭、拒绝接受询问或者拒绝签署保证书，待证事实又欠缺其他证据证明的，法院对其主张的事实不予认定。法院在证人出庭作证前应当告知其如实作证的义务以及作伪证的法律后果，并责令其签署保证书。证人拒绝签署保证书的，不得作证，并自行承担相关费用。（五）当事人陈述 为实现自己的实体权利和义务而进行诉讼，要求人民法院依法审判的人。 专家辅助人的规定 民诉解释122：当事人还可以在举证期限届满前申请一至两名具有专门知识的人出庭，代表当事人对鉴定意见进行质证，或对案件事实所涉及的专业问题提出意见。而其就专业问题提出的意见，视为

36、当事人的陈述。 该条意义：允许当事人在委托诉讼代理人之外另行申请专业人员出庭，提供诉讼辅助，既可以在诉讼中有效阐述专业问题，又不受诉讼代理人名额的限制。 （六）鉴定意见 鉴定人运用自己的专业知识，根据案件事实的材料，对某些专门问题进行分析鉴定所得出的结论性意见。 对于需要鉴定的事项，交由法定部门鉴定，没有法定鉴定的，由人民法院指定的鉴定部门鉴定。 鉴定人的资格：具备相当的技能和知识 （1）有权了解案情 （2）有权独立进行鉴定 （3）有宣读鉴定结论的权利 （4）获得报酬的权利 （5）按时出庭，在法庭上如实陈述 一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人

37、民法院应予准许。 当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的人民法院应予准许 （一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的； （二）鉴定程序严重违法的； （三）鉴定结论明显依据不足的； （四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。 对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定。 （七）勘验笔录 勘验笔录的概念和特征。将查验的情况与结果制成的笔录叫勘验笔录。 勘验笔录和书证、鉴定结论的区别 3勘验笔录的程序和要求。 （八）电子数据 电子数据是指通过电子邮件、电子数据交换、网上聊天记录、博客、微博客、

38、手机短信、电子签名、域名等形成或者存储在电子介质中的信息 中华人民共和国电子签名法（2004年）合同法：“数据电文包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件等”。电子签名法对于数据电文的形式要求、保存要求、审查认定的规则做了详细规定。 2010年6月24日最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部和司法部联合发布的关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定第29条规定，对于电子邮件、电子数据交换、网上聊天记录、网络博客、手机短信、电子签名、域名等电子证据，应当查明以下内容。民诉司法解释：网上聊天记录、博客、微博、手机短信、电子签名、域名等形成或者存储在电子介质中的信息可以视为民事案件中

39、的证据。 1、电子证据涵义：2004年公布的电子签名法：数据电文“是指以电子、光学、磁或者类似手段生成、发送、接收或者储存的信息”。手机短信、QQ聊天记录、微博、电子邮件、网上交易记录 2、特点： 介质依赖性 客观真实性 易更改性14. 普通程序中起诉（一）起诉的概念 起诉，是指当事人认为自己的合法权益受到侵害或发生争议，以自己的名义向人民法院提出诉讼请求，要求人民法院予以保护的诉讼行为。（二）起诉的条件 原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织。 有明确的被告。 有具体的诉讼请求和事实、理由。 属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。（三）起诉的方式和起诉状的内容 当事人的

40、基本情况。 诉讼请求和依据的事实、理由。 证据和证据来源，证人姓名和住所。起诉状应当记明下列事项：（一）原告的姓名、性别、年龄、民族、职业、工作单位、住所、联系方式，法人或者其他组织的名称、住所和法定代表人或者主要负责人的姓名、职务、联系方式； （二）被告的姓名、性别、工作单位、住所等信息，法人或者其他组织的名称、住所等信息； （三）诉讼请求和所根据的事实与理由； （四）证据和证据来源，证人姓名和住所。证据材料的收受 人民法院收到当事人提交的证据材料,应当出具收据,写明证据名称、页数、份数以及收到时间,并由经办人员签名或者盖章。 诉前调解当事人起诉到人民法院的民事纠纷，适宜调解的，先行调解，但

41、当事人拒绝调解的除外。 15. 简易程序适用条件一、简易程序的概念 简易程序，是指人民法院及其派出法庭审理简单民事案件所适用的一种简便易行的诉讼程序。二、简易程序的特点：（一）起诉方式简便（二）受理程序简便（三）传唤当事人、证人的方式简便（四）实行独任制（五）审理程序简便（六）审结期限较短 基层人民法院和它派出的法庭审理事实清楚、权利义务关系明确、争议不大的简单的民事案件，适用本章规定。 基层人民法院和它派出的法庭审理前款规定以外的民事案件，当事人双方也可以约定适用简易程序。 民诉解释：简易程序的条件“事实清楚”，是指当事人双方对争议的事实陈述基本一致，并能提供可靠的证据，无须人民法院调查收集

42、证据即可证明事实、分清是非;“权利义务关系明确”，是指谁是责任的承担者，谁是权利的享有者，关系明确;“争议不大”是指当事人对案件的是非、责任以及诉讼标的争执无原则分歧 三、简易程序的适用 适用简易程序的人民法院，仅限于基层人民法院和它的派出法庭。 不得适用简易程序的案件：1、起诉时被告下落不明的案件2、已经按普通程序审理的案件，在审理过程中，不得改用简易程序3、发回重审的案件和按照审判监督程序再审的案件简易程序的审理民诉意见172：适用简易程序审理案件，人民法院应当将起诉内容，用口头或书面方式告知被告，用口头或者其他简便方式传唤当事人、证人，由审判员独任审判，书记员担任记录，不得自审自记。判决

43、结案的，应公开宣判 简易程序转为普通程序 适用简易程序审理的案件，审理期限不得延长。在审理过程中，发现案情复杂，需要转为普通程序审理的，可以转为普通程序，由合议庭进行审理。并及时通知双方当事人。审理期限从立案的次日起计算。  小额诉讼的简易程序 基层人民法院和它派出的法庭审理符合本法符合简易程序条件的民事案件，标的额为各省、自治区、直辖市上年度就业人员年平均工资百分之三十以下的，实行一审终审。 （一）小额诉讼程序的概念和特征小额诉讼程序是一种比传统简易程序更加简易化的诉讼程序审理形式的非正式化职权裁量法理的适用支持当事人本人诉讼注重调解 增设小额诉讼简易程序的必要性1、小额诉讼程序为

44、普通公民通过诉讼实现自己的权利提供了保障2、小额诉讼程序的设立是提高人们法律意识甚至是整修国家的法制水平的重要途径3、小额诉讼程序的设立是为了对诉讼程序乃至整个法制体系进行补偏救弊。 小额诉讼程序的建构1、适用小额诉讼程序的事件2、关于小额程序的特别规定16. 特别程序中调解协议的司法确认N194 申请司法确认调解协议，由双方当事人依照人民调解法等法律，自调解协议生效之日起三十日内，共同向调解组织所在地基层人民法院提出 N195 人民法院受理申请后，经审查，符合法律规定的，裁定调解协议有效，一方当事人拒绝履行或者未全部履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行；不符合法律规定的，裁定驳回申请，当

45、事人可以通过调解方式变更原调解协议或者达成新的调解协议，也可以向人民法院提起诉讼。 17. 督促程序中支付令异议 人民法院根据债权人的给付金钱和有价证券的申请，以支付令的形式，催促债务人限期履行义务的特殊程序。 一、支付令的申请（1）债权人请求的标的物必须是金钱或有价证券  （2）请求给付的金钱或有价证券已经到期且数额确定。 （3）债权人与债务人之间没有其他债务纠纷 （4）支付令必须能够送达债务人 二、支付令案件的审理 （1）审查的方式- 书面审查 （2）审查的范围和内容  （3）审查的结果  （4） 人民法院应当在受理之日

46、起15日内向债务人发出支付令。 三、发出支付令    支付令，是指在督促程序中由人民法院发布的限令债务人履行支付义务或提出书面异议的法律文书。 A债权人和债务人的基本情况。  B债务人应当给付的金钱，有价证券的种类和数额。  C清偿债务或者提出异议的期限。  D债务人在法定期间不提出异议的法律后果。 四、支付令的效力  债务人应当自收到支付令之日起十五日内清偿债务，或者向人民法院提出书面异议。债务人不提出异议也不清偿债务的，债权人可向法院申请执行。 收到异议，经审查，异议成立的，应裁定终结督促程序，支付令自行失效。

47、支付令失效的，转入诉讼程序，但申请支付令的一方当事人不同意提起诉讼的除外。 （1）具有督促债务人清偿债务的效力。  （2）具有同生效判决同等的法律效力。 五、支付令异议和督促程序   支付令的异议，是指债务人向人民法院申明不服支付令确认的给付义务的诉讼行为。A债务人的异议必须是针对支付令所确定的债务本身提出。B债务人的异议必须在法定期间内提出。15天内 C须以书面方式提出。   督促程序的终结 A债务人依法提出了支付令的异议； B在人民法院发出支付令之前，债权人撤回了支付令的申请 C支付作出后在一定期限内

48、无法送达债务人。D . 债务人在法定期间清偿了债务。18. 公示催告程序中除权判决 一、公示催告程序的概念 人民法院根据申请人的申请，以公示的方法，催告不明的利害关系人在法定期间内申报权利，如逾期无人申报权利，根据申请人的申请，依法作出除权判决的程序。  二、公示催告程序的适用范围     1、按照规定可以背书转让的票据  2、依照法律规定可以申请公示催告的其他事项   三、公示催告案件的申请和受理1、公示催告的申请的条件 A申请人必须是依法享有票据权利的最后持票人，也叫失票人。  B申请公示催告的原因，必须是可以背书转让的

49、票据被盗、遗失或灭失，并且利害关系 人处于不明状态。  C必须向有管辖权的人民法院提出申请 D申请人应当向人民法院提出书面申请。 2、公示催告申请的审查和受理     公示催告与挂失止付与声明作废： 四、公示催告案件的审理程序 1、确定审判组织   根据意见第234条的规定，适用公示催告审理案件，可由审判员一人独任审判；判决宣告票据无效的，应当组成合议庭审理。  2、发出停止支付的通知 支付人收到法院的止付通知，应当停止支付，至公示催告程序终结。公示催告期间，转让票据权利的行为无效。3、发出公示催告的公告  人民法院决定受理申请，应当在3日内发出公告。 4、利害关系人申请权利