论公共行政民营化后的国家责任

1、天府新论2013年第1期论公共行政民营化后的国家责任陈恩才摘要公共行政民营化的合理性已为理论和实践所证实。但对公共行政民营化共败后 的国家责任，应当进行更深入的研究。公共行政尺营化后国家的责任类型与公共行政民营化 的方式密切相关，国家需要视情况不同承担玄接的履行责任、间接的补充责任和监督责任。关键词公共行政；民营化；国家责任中图分类号df632文献标识码a 文章编号1004 0633 ( 2013) 01 - 092 - 05失败)的悄况，那么，国家是否应该承担 如果答案是肯定的，国家应该承担什么责i 目前为止，学者们的研究成果中対公共行政民营化 合理性提供论证的居务，而对公共行政民营化本身

2、的合理性提出质疑，以及对其不利后果捉出警告的 成果不务，对公共行政民营化失败后公共部门的责 任(国家责任)内容和责任形式则鲜有涉及。我ii' j认为，公共行政民莒化并不是简单地把原 木由政府担当的角色转移给私人部门的问题，而只 是增加公共产品供给的一个途径，它并不能动摇和 否认国家担负的最终保障者责任。如果在公共行政 民营化的过程中，我们只考虑如何提高公共行政的 效率而不亟视民营化后私人组织提供公共物品存在 的帀场风险和社会风险，忽视公共行政民营责任，。到一、问题的提出20世纪70年代，民营化首先在撤切尔夫人主 政的英国兴起，随后为里根主政的美国所响应，再 后來为整个欧美发达国家及其它

3、发展中国家效 仿，现已呈现燎原之势。公共行政民营化冇力地冲击了传统的思想观念，同时也极大地影响着我们 的生活。我们认为，公共行政民莒化有两种屈性：种 属性是其私人组织的市场属性，即在形式上表现为 直接的或者间接的私人组织的市场行为；另一种屈 性是具政治和行政屈性，即在实质上隐含若应该由 公共组织维护和保障的公共利益。一个摆在我们面 前的现实问题足：如杲公共行政民营化后产生了公 共产品供给的减少共至停止(可以简称为民 化%1 关于民营化失敗的案例很多，常见于公共事业民营化领域，比如城市公共交通的民营化。我国十堰市公交民营化的失败就是一个典型的案例，关于此案例媒体曾有详尽报道.参见丁补之：十堰公交

4、民营化改制，“多嶷”变“多输”、载南方周末2008年2 月27 |:网址为http： /www. infzm com/content/trs/raw/3s653:陈周锡：全国首侦:公交民营化遇挫真相，栽 经济观 察 报2008 年 5 月 3()日.网址为 http： / / www cco com. cn / ceo / jjgcb /2(x)8 /06/()2 /101862. shtml%1 我们此处所说的市场风险，是指私人组织因经营不善或者在币场竞争中处于不利地位，以及因政策、法律环境发生变化而亏损、停 业、破产时，导致其不能提供公共产品的风险；社会风险足指私人纽织在提供公共产品过程中

5、产生的、与公共产品的提供没有直接 关联的其它风险，比如私人组织打若履行公共行政职能的旗号，从爭与提供公共产品无关的活动，这些活动可能会侵犯自然人.法 人和其他社会组织合法权利。社会风险的一个实例如下：深圳城管的部分职能外包给了私人组织，而该私人组织竞然具有黑社会性 质，在外包的地域内给娱乐场所看场霍收取商铺和摊档保护费、故意伤害.放"高利贷"，危害一方，让百姓不得安宁。详细诳料请参见报道：“黑老大竞揽f南山悍海街道城管执法协管外包业务"，网址为：hup： /citysz. net. cn/ei(y/2012 - 07/19/content .2969644. hi

6、m. 浏览时间：2012 一 7 26。(基金项忖)本文系教育部人文社会科学规划项目国家补充责任研究阶段性研究成果之一(项目編号：i1yja82ooo3)。收稿 ri 期2012 - 08 - 06作者简介陈恩才，法学博-上，扬州大学商学院副教授，主要研究方向：行政法和公共管理。江苏扬州225009天府新论公平、公正和民主参与等价值，尤其是在公共行政 民营化失败后拒绝对受到其不利后果彩响的社会公 众进行救济，那么，公共行政民营化就事实上导致 了国家责任的规避。国家责任的规避虽然不是公共 行政民营化的初衷，却可能是公共行政民营化的后 杲，这一后杲理当引起我们的警觉。二、公共行政民营化后国家责任的

7、理论基础（一）公共行政民营化和国家责任的关系 明确公共行政民莒化后国家是否还应该承担责 任，以及承担什么责任，是实施公共行政尺营化的 前提，否则，公共行政民营化就会失去方向或者找 不到合理的边界。同时，任何一项政第或法律的制 定和实诫必须找到恰当的理论基础，唯冇如此，才 能使该政策和法律只有正当性,进而才能在实践中 获得公众的支持。-般认为，公共行政民营化的理公共性和公共利益，在这一点上两者没有本质的 区别。公共行政和 民莒（化）本身是一组对立的范畴，公共行政主耍属丁政治国家范畴，民营则主耍属于市民社会范畴。就公共行政和民营 的（化）关系而言，公共行政属性是对民莒 化 的 限制和约 束，离开了

8、公共行政去讨论民营化会使得后者失去 参照，其后來必然是民营化失去方向。代表公众以 实现公共利益为目标的国家活动，以及代表私人以 实现私人利益为目标的帀民活动，在古希腊和古罗 马时代就有了区分。这种区分到了近代社会则更趋 明显，黑格尔把这一对关系称之为政治国家和市民 社会。在黑格尔之后，这一对关系被逐渐抽象成概 念与形成内容相对固定的范畴。近代社会以后，在 西方占统治地位的国家观念是“社会契约论”，虽论基础是:通过民营化，可以充分利用市场机然不同 学者对“社会 契约 论”的理解有所不 同,制，进而增加公共 物 品的 供 给，减少 政府的 财政支 luo简而言之，公共行政民营化可以提高公共活动的效

9、 率。经济学的理论和公共行政的实践已经为公共行 政民营化提供了强有力的论证，在此已无需赞述。但问题的另一面，即公共行政尺营化并不是一种经济学上的“帕 累托最优”在通过竞争增 加公共物品 的公平、公正和公众的民主参与价值，更何况公共行政民营化也并不意味着其效率目标一定能够得 到实现。事实上，公共行政所承载;的价值并不当然在民 背化后的市场竞争中得到维护，而是极有可能减少 甚至被完全排除，用经济学的术语表述则是公共行 政民营化可能导致市场对维护公共利益的失灵。作 为弥补市场失灵的对策，国家对公共行政民莒化后 继续保障公共物品的冇效提供和公共利益的充分实 现负有不可推卸和无可替代的责任。（二）公共行

10、政民营化后国家责任的政治学和 行政学基础从学科的发展历史看，（公共）行政学是政治供给的同时不减少公共行但是，没有人否认国家对维护公民的生存和发展、 口由和平等、安全和秩序等负有不可替代的责任。 换言之，“社会契约论”不仅仅论证了人民一致同意组成国家并由国家行使统治权的合法性，还论证 了国家对维护社会安全与秩序、保障人民生存和发展以及自由和平等等权利的不可推卸和不可替代的 责任。众所周知，社会科学及苴指导下的实践活动通常无法保持价值中立，总是负载着荣一个或多个特定的价值。公共行政作为圉家政治和行政活动的一种形式，除了民莒化倡导的效率价值之外，无疑还承载着其它的价值。公共服务学派的代表人物0呛特夫

11、妇就认为：“这并不是说所有的人都承认效率是评价行政官员的最终标准。还有-些人则提;11,不仅政治领导人而且行政官员最终都耍关注诸如正义、口由和平等这样的问题这些问题要比（3）有提供公共物品和维护公共利益的责任，承载；效 率、公平、民主等多重价值，这些价值木身及其形学的派生物，政治和行政的关系密不可分。政治学的流派众多，其中之一是“管理性解释”，它把政治也视为一种广义的公共管理活动。中国民主革命的先行者孙中iii先生曾以管理來界定政治, 他认为：“政治两字的意思，浅而言之，政就是众人的美国若名的行政学者古徳诺认为，所有的政府体制 中都存在着两种主要的或基本的政府职能，“政府 的这两种职能可以分别

12、称作政治与，行 政政治与政策或国家意志的表达相关，行政则与这些论公共行政民营化后的国家责任式具有国 家伦理性。现代国 家不仅是曲一定的国 土、自然资源和人民结合在一起，述包括一个尺选 的实施管理的实体，它必须是一个冇价值感和伦理 观的实体。国家伦理显然是一个形而上的概念，如 何把形而上的概念扩展成体系更加完整、内容更加 丰富的范畴，进而把概念和范畴转化成一个有效的 机制，才具冇指导现实的作川。这一机制无疑就魁 国家责任机制,“因为国家行为乃是出1=i于国家的 目的，即国家的主体意志和道徳追求，国家的行为 也是在国家的名义下作出的，因此，国家行为的后政策的执行相关。”简言z,政治和行政都强调讥独

13、的效率难以处理得 多。国家的公共活动负事，治就是管理，管理众人的事，便是政治。”天府新论（4）（三）公共行政民营化后国家责任的经济学基础公共行政民营化最早是经济学家们提出來的， 一般认为，民营化的理论是美国经济学家米尔顿 弗里徳曼教授奠定的。早在1950年，弗里徳曼教 授就提出了公共教育领域内用“教育券來实 现民营化的构想。新古処经济学在批评凯恩斯国家干 预经济理论时指出，国家干预也会失灵，因而重新 提侶发挥市场机制的作用。我们认为，从经济学理 论提出民营化并对其可行性进行论证，并不能推导 出经济学理论木质上是反对公共行政的存在，并进 而否定国家责任。恰恰相反，经济学理论通过引入 ，公共物品”

14、的概念，充分论证了公共行政蕴含着 国家职能存在的必要性。经济学在论证公共物品的 存在以及其最终的供应若绘国家的同时，也就论证 了公共行政的存在以及国家责任的不可规避属性。私人物品和公共物品是经济学讨论市场和国家 关系的一对范畴。经济学的研究表明，在市场经济 条件下，私人物品应该由市场提供，但是，市场机 制发挥作用的前提是商品消费具有排他性和 竞争 性，否则，私人不愿意提供或者无法提供，则会出 现市场失灵。为了弥补市场失灵，公共物品理论应 运而生。关于公共物品的定义，不同学者从不同角 度进行了分析和界定，他们对公共物品的基本特征 和本质的认识基本相同：公共物品具有非竞争性和 非排他性。公共物品这

15、两个特征使得公共物晶的提 供者对其消费进行收费是不可能的，私人提供者就 没冇提供这种物品的积极性，所以，公共物品只能 由政府提供。公共物品的理论有力地证明了国家在弥补市场 缺陷过程中负有不可推卸的责任。经济学理论对公 共物品应该由国家（公共部提供没有异议， 门） 有争议的是哪些物品加于公共物品，因为不是所有 的公共物甜都具冇完全的消费上的非竞争性和非排 他性。还存在这一样一类物品，它们具有部分的竞 争性或排他性，经济学家们把它们称之为准公共物 品。从国家责任的角度讲，纯粹的公共物品当然应 该由国家提供，即国家负有完全的责任：准公共物 晶（带有部分私人物品性质的公共可以由 物品） 国家提供，也可

16、以山私人组织参与提供。公共行政 民营化的对彖应该是准公共物品，因为这一类的物 品不是纯公共物品（具有准私人物骷性质），给私 人提供或参与提供创造了条件。但是，准公共物品成了私人物品；另一方面，表明它不可缺少，因为 缺少它会影响人0 j的社会生活。私人提供准公共物 品必定以追求自身利益最大化为目标，这与公共物 品蕴含的公共利益不一定吻合。如何协调公共利益 与私人利益，尤其是维护公共利益，是国家不可推 卸的责任。换言之，当准公共物品由私人提供时， 国家并不能从其中完全退出，国家负有监督私人提 供充分、无瑕枇的准公共物品的责任。三、公共行政民营化后国家责任的形式（一）公共行政民营化的形式与国家责任的

17、 关系在承认公共行政民营化的合理性和正当性的同 时，我们不能忽视公共行政民营化可能讣国家从责 任当屮隐退，更不能赞同把民营化当成国家规避责 任的手段。从形式上看，公共行政民营化改变了公 共行政的方式，比如有些公共行政采取公私合作的 方式，有些公共行政被委托给私人实丿施，其至有些 公共行政完全由私人实施。从实质上看，当公共行 政民营化后，如呆私人组织在主观上试图逃避责任 或者在客观上不能承担责任，那么，国家就应当承 担提供公共物詁的责任。公共行政民莒化后国家的责任形式与公共行政 民莒化的形式高度相关，公共行政民营化的形式不 同，国家责任的方式也不同。尺营化本疗是一个复 杂的现彖，其形式也极为多样

18、，关于此学者们已有 大量的研究，形成了各种各样的分类。显然，公共 行政民营化的多样性为我们探讨公共行政民营化卜. 的国家责任形式带来了 一定的困难。民莒化人师萨瓦斯在探讨民营化的形式时指i 11:“民营化可以通过许多不同的技术和方法來实现。因此，不同国家和不同情境中讨论民营化会产生混淆和争论。人们使用许多槪念来表述民营化，如公私伙伴关系、合同外包、非国有化、非政府化、非国际化、股份（5）萨瓦斯把民营化归结为三大类形式：委托授权、政府撤资和政府淡ill,其中委托授权是最常用的方式，每个大类中乂包括儿种具体形式。我们参照萨瓦斯的分类，并在适当抽象的基础上分析民营化后国家责任的形式。具有公共物品的性

19、质，一方而，表明它不可能完全 由市场提供，因为如杲能完全山市场提供，它就变942013年笫1期（二）公共行政民营化后国家贵任的形式1、国家的k接履行责任国家的直接履行责任可以简称为国家的履行责 任，是指公共行政民营化后国家对负责从出公共活 动或者提供公共物胡的民间组织实施的不当行为或 提供的不合镰唸制麴霁飆嗓斜种履行化、政府撤资等。这些都是民营化的同义词。天府新论责任是国家的当然责任，不是楼代性的或补充性的 责任。在英美国 家的 委托授 权民营 化形式 中, 同外包 （contracting out） 是最常见的具体形式，通 常由政府通过与营利或ih营利性民间组织签订合h0 的形式，把公共服务

20、交山民间组织完成。在徳国的 功能民营化形式中，行政助手、专家参与、委托经 营等是典型的形式，通常由政府授权或者委托民间 机构参与公共管理活动。功能尺营化是相对于实质 民营化而言的，前者指某些特定事务的履行中，国 家并没有放弃自身后备支撑责任，只是在执行阶段 选择借助私人力戢加以完成：后者是指某项特定书险。私人组织在提供私人物品的过程屮，如果遭遇 到无法克服的经莒风険，他们可以选择通过破产并 承担冇限责任的方式合法规避责任；如果遭遇到自 然灾害和意外事故，可以以不可抗力为由不承扒责 任。当私人提供公共物品时，类似的风险同样存 在，私人组织也会采用类似的方式规避责任，这是 私人组织参与市场活动 的

21、待征，也是其本质属性。 公共行政民营化后，国家基于管理公共事务的身份 和维护公共利益的要求，必须在民间组织不能提供 公共物品和公共服务时承扒间接的履行责任，换言 之，国家应该承担担保责任。务的国家任务属性不变，但是，国家不再 执行，而转由民间负责提供。无论是美国的委托授权 民营化还足徳国的功能民营化，负责提供公共物品 或者实施公共行政行为的主体仍然是行政机关和公 共组织，私人组织只不过是接受公共组织的委托來 组织生产并提供公共产品，它们通常不以自己的名 义从申活动，即使以自己的名义从书活动，也耍告 知服务对彖口己是受公共组织的委托从半活动。因 此，委托私人实施公共行政行为或者提供公共服务 的公

22、共纽织依然是直接的责任主体，公共组织实际 上是国家的代理人，私人组织没有正确实施公共行 为或者没冇冇效提供公共物品的责任，应该山国家 承担。2、国家的间接履行责任国家的间接履行责任，町以称之为补充责任或 担保责任，是指在公共行政民营化后，负责实施公 共活动或者提供公共物品的民间组织不能有效履行 职能时，国家承扌i!间接的补充责任。承担责任的主 体首先是民间纟il织，只有当该民间组织没冇能力承 担责任时，国家才承担责任，所以，它是一种间接 责任，也可称z为补充责任。国家之所以承担补充 责任，源于民营化背后的公共性和公共利益，民营 化只是国家借助民间组织（或者说的力量 市场）完成公共行政活动的手段

23、。国家的补充责任与国家 的履行责任之间的差别源于公共行政民营化的形式 不同，在形式的廿后是民营化的程度不同。与国家 的间接履行责任和对应的典烈的民背化形式是特许 经营，特许经营被广泛运用于公共设施的建设与运 营（bot）。当国家通过招投标的方式选择 民间机构从事公共设施的建设和运营时，该民间机构 以自己的名义从事原木属于公共组织从事的活动。公共设施在公众的生产和生活中不nj'或缺，在 采用特许经营的方式由私人纽织建设与运营后，国3、国家的监秤责任公共行政民营化的形式不同，民间组织参与公共行政的程度也会不同，但是，有一点可以肯定: 私人组织的私人利益和公共利益并不当然一致，而 私人组织通

24、常总是把私人利益放在第一位， 在公共行政民营化后，国家负有监督私人组织不损 害公共利益的责任。尽管国家可以通过履行担保性 的补充责任來保障公共物品的提供，但是，对提供 或参与提供公共物品的私人组织实施监悴，是减少 或避免上述责任的垠佳途径，也是国家作为公共利 益代理人身份的当然责任。国家如何监督私人组织 的行为，与公共行政民营化的方式有密切 所以，很难给出一个统一的监督模式。我们不妨以 公共行政民营化的两种重要形式，即特许经营和合 同外包为例进行分析。无论是特许经营还是合同外 包，它们都是政府通过合同的方式把原本属于由政 府机关或者公共组织完成的爭务委托给私 只不过特许经营的事务所涉及的通常是

25、公 其民营化的范围更为广泛、更为彻底，而合同外包 的事务所涉及的通常只是公共事务中的某一项具体 事务，其民营化的范围较窄。有鉴于此， 为，对特许经营和合同外包这两种不同方式下的民此，成，业，营化的监管需要分别进行探讨。以公共事业特许经莒为例，萨饥斯敏锐地指出国家的监管责任，他认为“特许经营是指績断性徘應纨廊將蟻甞舵氏，祁卜率,略y肾湖披橇性,提供特定服务，通常是在政府的价格管此， 下进个有学者指出，实行民营化后，政府在不直接干预经莒主体的市场决策行为的同时,需要对民间经背魏够術为世舟挣渤i的郦竹f认妙声 微蒔厮嚴、的够行 市场准入等的监督，以保证其不损害国家和广大消监督的重点是防止民间组织在特

26、许经营的时间内偷论公共行政民营化后的国家责任?不能w外。强调国家的间接啪敝，fishinr hz工岬ft價鈔提供的公恭糾嚥埶氐蘇显价格 为了防止私人组织在捉供公共物品时产生的固有风天府新论进行监督的重点是防止民间组织滥用垄断性地位随 意制定高价，以免其获取垄断利润；对市场准入进 行监管的重点是防上某些民间l织为获得待许经营 权而实施欺诈；对退出经营进行监督的重点是防止 特许经营企业在无利可图时停止提供产品或 务，甚至从市场上消失。总而言z，国家対特许经营的 监管是一个全方位和动态的过程o考虑到合同外包所涉及的公共书务人多并不复 杂，能够胜任的民间组织较多，因此，国家机关或 者公共组织对受托人的

27、选择并不需要过于挑剔，否 则会增加行政管理成木：对受托人的经营活动并不 需要过多干涉，否则不仅会増加行政管理成本，而 且会妨碍受托人的正常经莒活动。対合同 包而 言，国家机关或者公共组织固然要选择合适的受托 人，但是，更为重要的任务是，在与受托人签订外 包合同时，耍尽可能地把公共物品的价格、 量、数量等进行虽化，以便于对加履行舍同的话况实施 监性。对受托的民间组织的违约行为，作为委托人 的国家机关或者公共组织应该要求其纠正，当受托 人不予纠正时则应该及时解除合同。当然，国家机 关或者公共纽织在解除外包合同时必须慎m，因为 一方面国家不能滥用公共权力损害受托人的合同权 益；另一方面，国家机关或者公共组织必须维护公 共权力的公信力。换言之，国家机关或者公共组织以私人组织履行合同的具体情况为标准対其进行监督，其 监管程 度显然 要弱于 刈特 许 经 营形式 的 监管。,四、结束语：対公共行政民营化后服国家责任的研究还需要更深入探讨公共行政民莒化后国家责任的目的，在于 提他研究民营化的学者和从爭民营化实践的公共机 构高度关注民营化失败后的责任承担问题。既然公 共行政具有公共属性，承载着公共利益，同时，公 共行政的民营化并不当然在实现效率价值的同时乂 不对公共利益造成彩响，那么，对其可能产生的不 利后果，特别是民营化失败后的责任，无疑