读书报告——英国公司债权人保护的理论与实践

1、民商经济法学院 读书报告民商经济法学院英国公司债权人保护的理论与实践公司法：理论、结构和运作读书报告张俊2014-9-1英国公司债权人保护的理论与实践公司法：理论、结构和运作读书报告2013级民商法2班 张俊 1301020126公司债权人是公司法关系中的特殊角色既因资金或其他债权投入而与公司利益息息相关，又因交易相对人的身份被排除在公司经营决策体系之外，故债权人利益保护是伴随公司制度的焦点问题。2013年12月我国决定对公司法修改，以降低设立公司的门槛。这一变化固然促进创业和经济发展，却引发了如何保护债权人的争议。英国作为现代公司制度的起源地之一，在保护债权人，平衡公司关系人利益的理论、实践

2、方面都有深厚积淀。加拿大学者布莱恩R柴芬斯的公司法：理论、结构和运作是一本以法经济学视角分析公司法的著作，该书将经济学的分析方法运用到对公司法理论和实践的检视、反思中，具有很高的学术价值。笔者将通过对本书相关章节的阅读，梳理英国公司债权人保护的理论与实践。一、公司债权人保护的法经济学理论框架法经济学视野中的公司是一个个合同的联结体。这种动态的关系中，各主体在自由市场基础上自主决定合同关系的缔结、履行与终止。在各方获得信息的成本忽略不计，获得的信息充足，无履约成本的理想情况下，各方都能获得满意的收益。只有在市场失灵的情况下，才有公司法及运行公司法的力量干预的必要性。在布莱恩的书中，债权人与股东、

3、雇员、董事、管理层一样是公司联结体中的主要参与者。布莱恩经过选择，以期限、回报、风险、控制、利益冲突、谈判等6个要素来考查各主要参与者，从而搭建起各自规范制度框架。布莱恩认为值得关注的特殊而重要的债权人为：提供商品和服务信用交易的交易债权人，专门从事信用贷款的机构贷款人，持有公司发出的付款证明的人。此三者在经验、实力、对公司事务参与度等方面都有显著不同。（一）期限因素债权人与公司的合同关系总是有确定期限的，因为债务责任总是指定了还款日期。相比股东，债权人对公司的投入具有短期行为性。但债权人与公司的关系并不总像借款合同那么短暂，在商务往来中，有很多以短期信用交易维持长期商业关系的例子，比如公司向

4、银行透支存款和从交易债权人处赊购货物。（二）回报贷款人所获得的回报率通常称为产出，而产出是由借款合同确定的一个数额或计算公式。一般情况下，只要公司还款，债权人的回报总是固定的，不会因公司业绩上升而收获更多回报。回报的固定使债权人在这样的关系中趋于保守。在约定回报率的时候，双方需要考虑的因素包括机会成本、通胀率、还款时间。但有时债权人获得的回报不会仅通过借款合同的回报率表现出来，也就是说债权人有可能从与公司长期关系的维持中获得其他非金钱的重要利益。（三）风险无论借款合同的回报约定的多么高多么诱人，都只是一个承诺的回报率。从合同生效到履行完毕，有很多因素可能致使公司陷入财务危机。一个公司债务人无法

5、偿还其债务的可能性被称为违约风险。违约风险总是与回报相伴，无论借款人是大公司还是小企业。债权人面对可变的违约风险，实践中可以采取的防范措施主要有：控制债务公司事务、贷款对象和贷款种类多样化、通过提前获取债务人信息以“过滤”、对高违约率的债务人要求高回报率、要求债务人提供担保、购买商业保险。（四）控制以上提到债权人降低违约风险的措施之一包括对公司施加某种程度的控制，但这种措施总体上看是比较不值当的：首先，债权人合同的回报是固定的，债权人对公司事务的参与不会得到任何额外好处；其次，参与公司事务费时、费钱而耗费债权人的资源；第三，债权人大多不具备所要参与的债务公司经营所需的专业知识。那么促使债权人施

6、加控制的动力在哪里呢？对一家财务状况良好的公司而言，其股权（股东权益）起着保护债权人缓冲垫的作用。一旦公司陷入财务危机，股东及高级管理层倾向于采取高风险的商业策略挽回颓势，一旦这些措施失败，股东和高级管理层不会为此付出任何代价而债权人将损失更大。从此意义上讲，公司高管和股东可能拿债权人钱赌博的事实，迫使债权人对公司施加控制。债权人控制公司的步骤先是确保公司债务不进一步恶化，然后在详细调查的基础上与高管协商扭转困难的变革措施。变革措施主要有关闭公司进行清算和改编政策拯救公司两条路径。事实上，英国实践中大多采取了前一种广受批评的消极措施。（五）利益冲突债权人与其他公司关系参与人的冲突中，最多最重要

7、的是和股东（及其代理人高管）的冲突。在公司成功的时候，一般情况下股东和债权人矛盾较少，因为各方可以获得各自收益。这个时候冲突发生的可能情形有三种：其一，公司未经周全考虑将公司资产转让给股东；其二，公司采取非常慷慨的股息政策；其三，公司对新债提供保险，增加了公司债务/资产比。股东与债权人矛盾高发期是公司陷入财务危机时，如前所述，此时股东有用债权人的资金赌博的动力。（六）谈判前述债权人可采取的预防措施大多要求提前规定在借款合同中，这就要求债权人在签订合同过程中充分与公司谈判获得相关承诺。重要的承诺包括：以公司资产作担保；限制公司可能从事的各种有损清偿能力的行为；限定公司借款的用途等。但通过谈判达成

8、交易以防范的路径并不是万无一失，原因在于：其一，许多偶然事件无法事先预料；其二，订约、履约和监督公司成本过高；其三，债权人之间存在竞争关系。这些因素在处于弱势地位的交易债权人身上表现的尤其明显，对于他们来说，交易往往不是最佳选择。二、债权人保护的运作布莱恩在本书第十一章讨论债权人保护的公司法实践，正如其章名揭示，本章讨论主要围绕债权人与股东、经理关系的法律处理问题。法律为股东提供了有限责任制，一般情况下，股东和经理都无需以个人资产对公司债务负责。从财务意义上看，债权人承担着很多与企业失败有关风险。基于这样的考虑，法律通过各种途径为债权人提供帮助。（一）围绕有限责任制度的争论围绕股东有限责任制度

9、，一种观点将有限责任描述为一个将企业失败从股东转移到债权人的原则；另一种观点则否定前者，认为有限责任是一种损失存在于投入之中的安排。无论有限责任制度是否转移了风险，两种因素加重了债权人的担忧：其一，股东有利用债权人的钱进行赌博的动力；其二，债权人之间的分配损失好像侵害了那些最不能承受后果的人，比如银行总是比交易债权人更容易获得清偿。尽管存在以上担忧和困境，法院和立法机构都未彻底否定有限责任制。有限责任制的积极特点表现在：第一，通过增强证券的流动性，有助于证券市场的运作；第二，分配企业失败的风险作用，将风险从风险承担能力较弱的人分配到有较强承担能力的人身上。虽然对有限责任制进行全面改革的建议未能

10、获得支持，但该制度原封不动地保持将产生一些问题并值得法律就此特别处理。一种情况是当故意和明显地错误使用有限责任制和公司的形式，比如欺诈。就此情况，司法和立法采取的步骤是对那些代表公司行事而参与错误行为的人进行制裁，例如揭开公司面纱的司法实践。另一种情况是由疏忽或其他民事侵权行为产生损失。公认的观点是民事侵权债权人会因股东有限责任而承受不利后果，部分人主张应至少保护这些受害者从股东那里获得赔偿。但作者对在这种情况下改变有限责任制度的观点表示怀疑，因为现实中产生大规模侵权的往往也是大公司，而大公司有能力且有动力去和解。作者认为这种情况中可采的弥补策略是：一，在破产程序中为这些人制定优先权规定；二，

11、强制公司在特定情况下购买保险，转移风险。（二）小公司的会计和审计标准讨论在理想的交易模式下，信息获取的便捷和充足性是达成理想交易的重要前提。因此，公司财务信息对公司贷款和赊账的债权人而言有着尤其重要的意义事前筛选、事中评价与矫正行动的依据。因上市公司的信息披露涉及更多利益考量且被广泛认可，作者讨论的重点在于小公司是否应该适用强制的财务信息披露规则。公司制度建立以后，英国较小公司的会计事务大部分未被管理。1967年，议会废除了私人公司享有的不必提交财务报告的豁免，有限公司必须准备审计过的年度财务报告。自此以后，该规定虽然有所放松或变更，但大体要求未改变。直到1994年政府引入了一个根本性例外根据

12、营业额，部分小公司可以被免除提交经审计的财务报告的义务。即使有这样的调整，通过作者的对比也可以看出，英国公司法的要求严于其他欧美国家。那么法律作出这种强制管理的正当性何在呢？立法者根据的是“代价理论”，该理论认为有限责任是有价值的特权，而披露和审计是那些经营公司的人必须付出的代价。作者认为该理论值得进一步讨论，除非代价和与公司打交道的人的真实收益相连，否则对那些使用有限责任公司形式的人来说它只不过是罚款而已。代价理论认为强制信息披露，有利于债权人更好地评估公司信用，有利于公司经营者在财务方面谨慎行事并符合财务纪律的最低标准。但作者列出的事实否定了这样的论断：债权人无需管理就能取得他们想要的信息

13、，因为借款的主动权在手，而强制信息披露的信息往往具有滞后、复杂等局限性；小企业经营者可以自己做出适当的选择，拖延提交相关财务信息。虽然信用保险公司和信用评级机构等第三方仍然主张强制信息披露，但很难论证如果不提交信息披露，各方就不能发现有关事实。即使会计和审计的要求有一定说服力，但是强制信息披露给公司运营带来额外的费用成本却是不争事实。作者因此得出结论，强制信息披露在公司这个合同联结体中并不必要，对于各主要参与方并无太多作用而是公司的负担。但现实是英国不能完全废除这一制度，一方面源于国内税务局等行政部门管理的需要，另一方面是因为欧盟内部要求有这种法律。作者建议在欧盟限制范围内废除适用于小公司的会

14、计和审计要求。（三）对公司管理层的管理有限责任制度是股东责任的范围，法律对管理层负责的范围也作出了规定。从经济学的视角来看，任何人依赖于另一个人的行为即存在代理关系。债权人依赖于高管确保公司有足够资金偿还债务，所以二者之间是委托人代理人的关系。不难理解，债权人与高管之间的利益并不一致，如果管理层以损害债权人的利益方式行事，就会产生代理成本。此代理成本受到管理层与股东利益一致性的影响：当利益一致时，债权人的利益更容易被忽略，因为此时股东追求高利润、高风险的诉求会更容易变为公司实践；当利益不完全一致时，既给债权人带来安全又带来危险。比如濒临破产的公司中，高管会为了保障不失去职位而付出更多的努力，但

15、这也可能会使公司承受更大的损失。债权人自身可以应对高管损害自身利益行为的措施主要有两种：监督并施压；利用合同条款来限制经营方式。但二者都费时费钱且特定债权人往往没有相关资源与专业知识也就是说，市场机制此时不能完全解决债务的代理成本。法律有必要对高管进行管理。法律对管理层的管理包括三个方面：增加违约风险交易的管理、对董事责任的规定以及免除董事资格的规定。增加违约风险交易的管理中关键的主题是股本的保持。这些规范的重要假设是股本所涉及的数额代表了股东向公司承诺的资产，只要公司从事其业务。既然所贡献的数额构成了这种永恒的投资，推而广之它应该是债权人的保障。法律因此应该确保资本不会被花掉以及因超过公司被

16、授权从事的交易范围而散失。具体规则包括两方面：严格规定减资程序和阻止公司不必要或轻率地将公司资产分配给股东。作者对为了保持股本而限制公司交易行为的做法提出质疑。作者通过简化和假设一个完全竞争的市场环境，发现债权人和公司股东在交易时不会把越权行为原则作为合同所要求的保护。也就说，理想交易模型并不支持限制公司的交易行为。作者赞同股本基本上是一个静止的概念，账目中指明的数字并不构成对债权人可靠的保障。作者指出，理想交易模式下债权人和股东可能达成的条件应是保证公司在超过一定债务比例的情况下不向股东作出分配。“典型的理性债权人会把要求公司借款人在面临严重的财务危机时不宣布股息和向股东进行其他公司资产的分

17、配作为一个贷款条件。” 基于以上分析，作者主张英国议会废除以保持股本为前提的对公司交易的立法限制，转而采取类似1986破产法第238条（撤销权）的事后规制模式禁止并撤销公司陷入财务危机后以及之前一段时间内向股东作出的分配。传统法律规定中，董事一般不直接对债权人负责，因为董事与公司是不同的法律实体。董事只例外地在揭开公司面纱，提供个人担保和职务侵权时负责。但是近期英国普通法实践以及一些学说却开始主张董事要为其一般管理行为负责。该责任从公司正常经营到破产程序中均有涉及。经过作者分析，在假设交易模型中没有为这样的做法提供支持，原因在于管理层通常是软弱的风险承担者，而且现行追责程序也未对个人债权人开放起诉资格（开放后却会造成公司更快走向