论知识产权法中的利益平衡原则

1、论知识产权法中的利益平衡原则在知识产权法中， 存在着知识产权人对知识产品的专有权利与社会公众对知识产品的合法需求之间的矛盾，需要对具有公共商品和私人商品双重属性的知识产品的使用、分配和利益分享做出合理的安排，以实现知识产权法的公平正义价值目标。一、知识产权概述知识产权一词是从英文 intellectual property 或者 intellectual property right 翻译过来的。在我国台湾一般译为“智慧财产权” 。我国在民法通则颁布前曾使用“智力成果权”的概念。自 20 世纪 80 年代初，我国加入世界知识产权组织后， “知识产权”的译法开始普遍使用。 intellectua

2、l property 有两种含义：一种是智慧成果，即知识产品，它属于生产的要素或是有价值的物品，可以转让；另一种是人们对于智慧成果的权利。世界知识产权组织公约第二条将知识产权定义为“关于保护文艺、美术和科学作品，演员的表演、唱片和广播，人类一切活动范围内的发明、科学发现、外观设计、商标、服务标记、厂商名称及其他一切商业标志，制止不正当竞争的权利，以及产业、学术、文艺和美术界知识活动所产生的一切其他权利。 ”知识产权并非起源于任何一种民事权利，也并非起源于任何一种财产权，而是起源于封建社会的“特权” 。这种特权或由君主个人授予，或由封建国家授予，或由代表君主的地方官授予。这种实为君主对思想的控制

3、、对经济利益的控制或国家以某种形式从事的垄断经营而授予的特权就是知识产权制度的前身。在自然经济状态下，由于生产方式落后，商品经济不发达，科学技术往往作为技艺被物化在物质产品上，难以独立地体现其价值。文学艺术作品也因复制和传播手段的局限，难以广泛使用。人们虽有对技术的保护和对文学艺术作品传播的控制要求，但终因未能形成普遍的社会关系，不具有法律调整的条件。 随着科学技术的进步和产业革命的出现， 生产力获得了空前规模的发展，机器生产要求科学技术打破原来的师徒相传和封闭的作坊生产方式， 生产规模的扩大和经营者竞争的压力，商品生产者迫切需要获得最新的技术成果，以此来提高商品的竞争力。但是，技术的转移又会

4、使发明创造者失去优势。为了保住新技术发明者的优势，同时又满足其他生产者的需要，避免技术垄断和重复投资，知识产权制度中的专利制度首先应运而生。随后又产生了著作权法和商标法等其他知识产权制度。从英国 1623 年制定的第一部具有现代意义的专利法垄断法规 ， 1709 年制定的第一部著作权法安娜法令 ，法国 1857 年颁布的商标保护法商标权法 ，到 1883年签订的保护工业产权巴黎公约 ， 1886年签订的伯尔尼保护文学艺术作品公约以及1952年世界版权公约 ， 直至 1994 年缔结的建立世界贸易组织协定中包含的 与贸易有关的知识产权协议（简称trips）,伴随着人类文明进步的脚印和科学技术前进

5、的步伐，知识产权制度也相应地经历了一个逐步加强和完善的过程。时至今日，知识产权制度已为世界各国普遍接受，并形成了世界各国共同遵循的准则。知识产权是一种专有权，或称之为垄断权。这种垄断权的授予无论是从智力创造的劳动学说、 还是从智力产品的人格属性或者激励主义层面上都具有充分的正当性。 然而，知识产权的客体知识产品（或称为智力产品）具有无形性、继承性的特点，从而使之也具有公共商品的属性。换言之，社会公众对其也有合法的需求。知识产权法的一个主要目标是实现创造性表达的最大化。 该法律通过创造者对其劳动果实的权利和未来的创造者自由表达的权利之间探寻一个适当的平衡，并试图实现这样的目标。缺少知识产权的保护

6、将会减少对于创造的激励； 而创制垄断权的过度的保护会超过创造性表达的原材料。这样一来，立法者在进行知识产权立法时，必须考虑两个问题：第一，立法能够在多大的程度上激励创造者并在多大的程度上使公众获得利益；第二，在多大的程度上垄断权的授予会损害公众。 这种垄断权的授予， 在适当的条件下， 赋予了公众一个利益，该利益超过了临时的垄断带来的弊端。例如，著作权法就提供了两种机制，通过这两种机制著作权所有人的权利可以获得保护，而不会损害公众接近信息。这些设计的第一个方面是，在具有著作权性的表达与不具有著作权性的思想与事实之间做了明显的区分。一方面，作品中的思想不具有著作权性，主张保护思想会因为阻碍了信息的

7、传播而减缓社会效用。另一方面，思想的表达受著作权保护，通过这种保护，著作权法为作者的权利提供了基本的保障。 第二个方面是确保公众需要利用信息和作者对于原创物的垄断之间的一个适当的平衡的手段。知识产权制度中的知识产权人对智力产品的垄断和社会公众对其的合法需求构成了矛盾的两个方面。这种矛盾始终存在，知识产权制度从设计（立法）到实施都体现了这种矛盾的彼此消长。为了实现知识产权制度的宗旨、功能，确立平衡原则具有关键的意义。否则，要么是知识产权权利的权利过大，损害了公众接近和利用智力产品的权利和利益，从而使知识产权制度的根本目的 通过对智力产品提供充分的保护，激励对社会有益的创造性智力产品的生产，同时有

8、利于广泛传播这种知识产品，从而为社会的文明进步提供法律上的保障 无从实现；或者要么是损害知识产权权的利益，使智力产品生产的原动力不足，同样使知识产权制度的目的不能实现。二、利益平衡的内涵利益平衡的观念及原则与抽象的法律价值或利益概念直接相关。例如，财产权是一种受法律保护的利益，财产权纠纷将产生冲突性利益的法律价值判断问题。解决冲突性法律利益问题时，需要进行充分的利益衡量，如利益实现的顺序、利益的位阶、与利益相关的其他因素等。利益衡量的结果往往是利益平衡，而在利益衡量过程中起指导作用的则是法律的公平正义价值观，这也就是利益平衡的观念和原则。利益平衡也是一个提供正当性方法论的原则。在一定的范围内，

9、正当理由的依据包含在利益平衡的结果中，不过，并非凡是分析事物的正当性都需要考虑利益平衡。利益平衡虽然是解决冲突性利益的有效方法， 但不是所有的正当理由都基于法律对利益冲突的解决。例如，当受法律保护的利益的拥有人放弃对损害其利益行为的追诉时，法律就没有保护这种利益的理由。为完整把握利益平衡的内涵，需要对利益格局和利益体系有一定的了解。任何社会都存在与其政治、经济和文化等环境相关的不同利益主体，包括利益个体和利益群体，同时也存在一定的利益差别和反映不同利益关系的利益体系。 这些构成了特定社会的利益格局。 在这个格局中， 各利益个体和利益群体存在着相对稳定的利益关系。 一般来说，“在一定的社会条件具

10、备的情况下，多元利益体系是一个对立统一的、保持相对平衡的相对稳定的利益体系，它是保持社会稳定的稳定剂。相对稳定的利益体系致使在利益的分配上构成一个相对稳定的利益格局” 。相对稳定的利益体系也维护了一定利益格局的平衡。在这种利益平衡中，每一利益主体都在利益体系中占有一定的利益份额，各利益主体间存在一定的相互依赖的利益关系。 这种平衡对建立与相对稳定的利益格局相适应的利益制度和利益体制，协调各种利益主体间的利益关系，具有重要作用。利益平衡要求尽量减少利益冲突，尽可能保持利益体系的稳定和利益格局的均衡，避免利益失衡。 然而， 利益平衡只是相对的。 随着社会政治、 经济和文化的发展与变化，必然出现新的

11、利益矛盾和利益冲突， 基于原来利益体系和利益格局基础上的利益平衡将被打破，这就需要实现新的利益平衡。在本质上，利益平衡是利益主体根据一定的原则和方式对利益进行选择、衡量的过程，而与这一过程相伴随的，是不同利益主体间的利益冲突。 这种冲突的解决难以通过利益主体自身来调和， 而需要借助于法律的制度安排。在这个意义上，没有利益的冲突，就没有利益的平衡，也没有利益平衡的制度安排。利益平衡原则通过有关制度，必然反映到利益主体的现实生活中，使其按照一定的利益目标来适用。三、利益平衡的合理性（一）利益冲突的现实性和利益调节机制建立的必要性1 .利益冲突的现实性尽管平衡是人们的理想和追求， 但在现实生活中，

12、冲突和不平衡是不可避免的。 “法律建立在冲突的基础上”已经成为一种法学流派。在各种冲突中，利益冲突是其实质所在，因为“利益就其本性来说是盲目的、无止境的、片面的。一句话，它具有不法的功能” 。其实，现实中形形色色的有着利益差别和矛盾的利益主体的存在，必然带来相互间利益的冲突甚至尖锐对立。因为，利益在本质上根源于一定社会的物质生产关系，而利益的实现都是在一定的有限资源条件下完成的， 有限的社会资源在满足不同利益主体需求时的有限性和条件性， 使相关利益主体由于追求的目标不同而产生利益纠纷和利益争夺的情形难以避免。 正如庞德所说， 人的本性中的欲望和扩张性与社会本性具有矛盾，正是这一矛盾产生了利益冲

13、突的根源。利益冲突存在多种表现形式，包括不同利益主体对各自不同利益的不相容，一个利益主体对另一利益主体的利益要求与主张构成威胁或妨碍， 一个利益主体为了确保实现自己利益而抵制另一方的利益要求等。2 .利益调节机制建立的必要性考察人类社会的发展历程可以发现，对多元的利益冲突进行不断的利益协调，促进了社会的发展和进步。 法律则在对这种多元的利益冲突进行不断的调整中凸显了其独到的价值。根据前苏联法学家e.b.帕苏卡尼斯的观点，在私有的、分立的商品者通过合同方式交换产品的社会里，法律是社会控制的典型工具。在不存在需要调整的相互冲突的个人利益的社会中，法律是多余的。他认为，在一个完全不存在对立利益冲突的

14、社会主义社会中，法律规则将为社会技术规则所替代。他的这一观点表明了法律的价值在于对冲突性利益进行调整。美国法理学家博登海默也指出：法律的主要作用之一是调整及调和种种相互冲突的利益，无论是个人的利益还是社会的利益。这在某种程度上必须通过颁布一些评价各种利益的重要性和提供调整这种利益冲突标准的一般性规则才能实现。基于冲突性利益基础上的多元利益之所以能够协调，是因为存在法律中的“权利利益”调节机制。法律以权利和义务为规范的内容，它调整的权利和义务关系在本质上则是一种利益关系，法律通过调整和协调相互冲突的利益，使利益主体各得其所。具体地说，法律对利益的调整主要体现在：一是通过确认、界定和分配利益，法律

15、确认利益的权利和义务主体及其地位， 确认利益的目标所指向的对象， 确定利益分配原则与范围、分配利益的数量和质量，并对某些弱者的利益给予倾斜性保护，平衡各种利益关系，以达到利益的公平。二是法律协调相互冲突的利益关系。法律会根据利益兼顾和不损害社会利益原则，限制较强大的利益，保护较弱小的利益，缩小利益差距。也就是说，法律进行利益调整时尽可能多地满足一些利益，同时使牺牲和摩擦达到最小的程度。庞德的法律社会控制理论有助于对这一调节机制的深刻认识。他认为， 法律与道德、宗教一样都是进行社会控制的手段，而到了近代社会，法律成了控制社会的主要手段。为了解决人们之间客观存在的利益冲突， “从根本上必须在合作本

16、能与利己本能之间维持均衡。社会控制的任务就在于使人们有可能建立和保持这种均衡，而在一个发达社会中，法就是社会控制的最终有效的工具”。 “从法律的作用来看，它是为了满足、协调、调整这些重叠和经常冲突的请求、要求，或直接予以保障，或通过界定和协调各种个人利益加以保障，以便使最大多数人的利益或我们文明中最重要的利益有效果，同时使整个利益清单中其他利益的牺牲降低到最低程度。 ”法律是平衡和协调利益冲突的社会控制工具， 也是协调现实利益关系的利益平衡机制。 “法律的真正益处在于它确保有序的平衡，而这种平衡能成功地预防纠纷。 ” “现代立法其实质是一个利益识别、利益选择、利益整合及利益表达的交涉过程，在这

17、一过程中立法者旨在追求利益平衡。 ”法律的适用也是一个不断地求得利益平衡点的过程。在法的利益平衡机制中， 法律通过对一系列权利义务的有效分配而使其调整的利益关系中不同主体追求的利益得以实现。法律制度的建构堪称对不同主体的“权利利益”调节机制的确认，这一机制蕴涵的利益平衡，无疑是解决利益冲突的有效手段。例如，以利益平衡为基础的知识产权制度， 就是在把握知识产权人的专有权和社会公众对知识产品的合理需求的权利之间动态平衡的过程中，对知识产权人和使用、传播知识产品的各种利益主体的权利和义务所给予的制度上的确认。 利益平衡机制通过知识产权法中的一系列协调冲突性的利益并寻求平衡点的制度设计和安排来发挥作用

18、， 它在本质上是解决知识产权人的独占权和社会公众对知识产品的自由接近权之间对立和冲突的平衡机制。（二）利益平衡在利益调节机制中的适用在一定的社会中， 权利是多元的， 它表现为权利本身的广泛性和权利主体的多样性，而不同的社会主体的权利往往交织在一起，并有可能互相冲突，这就必然存在着权利兼顾和均衡的问题。由于利益是权利背后的实质性内容，权利的兼顾与均衡实质体现为利益之间的平衡。在利益冲突纠纷中，如果一方的利益受到威胁并且双方难以调和，或者利益分配不能保障参与分配的利益主体都得到满足，就需要运用利益调节机制协调冲突性利益。一般而言， 在进行利益调节时， 需要按照利益平衡原则， 全面考虑冲突性利益的相

19、关价值，并予以衡量、整合、取舍和分配。在协调冲突性法律利益时，受法律保护的更高价值的利益将被优先考虑和保障。例如，基于生命是具有最高价值的法律利益，在医药、食品等涉及生命、健康等方面，生命保障的利益将优先于其他法律利益。又如，尽管间歇性精神病人因为有不可预期的错乱行为，随时可能产生诸如损害他人的财产等危险，但不能因此将其关押起来，因为此时精神病患者人身自由的个人利益高于保护他人的财产利益， 个人自由比财产具有更高的价值。换句话说，为了实现更高价位的法律利益，具有较低价位的受法律保护的利益将让位于具有更高价位的法律利益。当然，在不同利益发生冲突时，确定它们的价值不是根据绝对的、抽象的价值去决定哪

20、一个具有更高的位阶，而是根据现实环境中哪一个保护的价值更大。由于在法律中利益的冲突实质上是权利的冲突，有学者针对权利间的冲突提出，不能认为权利与权利之间天然有高低之分，衡量的标准就是看权利涉及到个人的因素多，还是涉及到社会的因素多。如果一个权利涉及整个社会因素更多时，它就是更高价位的权利。像言论自由就是这样的权利。 ?解决利益纠纷时，一般应根据利益平衡原则综合考量利益的主次地位和位阶，使利益受损方的利益损失减少到最低程度，并使总体的社会利益实现最大化。但在现实中，利益纠纷不是根据抽象的利益而是在一定的、 以具体形式存在的利益和价值环境中解决的。如生命与财产这两种法律利益冲突时，不是根据抽象的法

21、律价值解决身体的完整性与财产权保护的冲突，而是通过财产的适当补偿来解决身体受到的威胁，即解决影响它们的两个具体形式的冲突。在衡量冲突性利益时，不是考虑它们的抽象利益，而是在特定的案件中相互关联的具体利益。同时，利益平衡原则还需要考虑与利益相关的环境，乃至与案件相关的所有情况。 只有对与案件有关的情况给当事人利益的影响进行充分考虑，才能较准确地对案件中特定法律利益的抽象价值的增减、取舍加以权衡。在综合考虑各种具体情况后，利益冲突纠纷的最终解决仍来自于抽象的利益平衡原则，即对与冲突性利益相关的价值进行判断和取舍。如在处理知识产权纠纷等利益冲突时，面对冲突的利益双方，如果法律保护的利益处于相同层面，

22、裁断者在进行价值取舍时优先考虑在日常生活的环境中哪一个保护的价值更大（而不是根据抽象的价值来决定哪一个具有更高的位价 ）。在这里，值得优先保护的利益的绝对价值是值得重视的问题。值得优先保护的利益不仅依赖于它的绝对价值，也依赖于案件的特定情况。在利益冲突中，个人受法律保护的利益是价值判断的重点， 在冲突性利益中值得被法律优先保护的利益也需要予以考虑。此外，还需要考虑利益冲突中引发的特定利益需求、法律秩序的保障和与此相关的社会利益。适用利益平衡原则解决冲突性利益时， 将在同一个天平上衡量违法的利益和被保护的利益。在微观上，冲突性利益的解决是对特定当事人之间的利益关系进行调整、分配和取舍， 具有个体

23、性质。 但解决利益冲突个案的背后， 旨在维护、 保障法律秩序。 因此，在解决冲突性利益的过程中，法律和秩序的原则实际上也发挥了重要作用，并且不限于特定的法律利益的主体。换句话说，根据利益平衡原则解决利益冲突时，不仅仅考虑纯粹的个人利益，还涉及整体的社会利益特别是法律的秩序价值。一个特定案件的解决尽管只直接涉及当事人，但它张扬的公平的利益分配精神、权利义务的平等理念以及维护法律某一方面特定的价值观念和原则的作用，则是不可忽视的。也就是说，任何一个公正解决的案件都具有维护整体的社会价值的作用。以上表明，利益冲突通过运用法律实现的“权利利益”调节机制得以协调，其中的重要原则是利益平衡。事实上，法律本

24、身就存在利益平衡功能。法律在制度、规则和原则设计时充分考量各种不同甚至相互冲突的利益， 并对这些利益的重要性和在法律中的地位作出适当评价，为利益冲突的解决和协调提供法定标准。在现代社会，存在着利益差别和矛盾的利益主体间的利益分配，实质上体现为法律上的权利和义务关系。法律需要按照一定的正义标准对不同利益个体的权利义务进行配置， 这是衡量一个特定社会或国家的法律法治正义情况的晴雨表。从现代的法治精神出发，法律的目标是， “尽可能地保护所有社会利益，并维持这些利益间的、与保护所有利益相一致的某种平衡或协调” 。这就不难理解： “当今社会，法更多的是一种利益协调工具。以新的社会需要为理由，以利益衡平、

25、分配、协调和引导为中心的法学语义实践理念应当成为法学研究和实践的核心路径。” “法律作为调整权利义务的规范，其落脚点放在权利义务的调整上，必然会将利益平衡作为法的基本价值。利益平衡在我国立法、司法中早有体现。 ”不过，由于冲突的利益和价值所实现的平衡是一个动态过程，法律对利益冲突的解决不限于平衡一种状态。正如罗斯科#庞德所指出的， “如果妄称科学地平衡各方利益、努力使它们协调一致， 从而以最小的牺牲来保证最大的利益实际上是决定审判和立法的唯一因素，那将是徒劳无益的” 。正因为利益平衡的方法不是唯一适用的方法，我们在透析法律与利益问题时还需要借助于其他方法。不过，这并不影响利益平衡机制的合理性。

26、四、知识产权中私人利益与公共利益的平衡知识产权中的私人利益是不言而喻的。 知识产权中的私人利益表现为通过被赋予专有权，知识产权人可以凭着对智力创造的独占而获得精神和经济上的利益。现代各国的知识产权法无不对知识产权人的专有权作出尽量周全的规定。知识产权制度的重要目的，也在于保护知识所有者的知识产权。并且，近些年来，这种专有权有不断扩张的趋势。以我国新修改的几部知识产权专门法律专利法 、 著作权法和商标法为例，一个重要的特点是强化了对权利的保护。这种强化有利于更好地实现知识产权人的私人利益。不过，在自我利益市场知识产权私人利益可能的膨胀已引起了一些学者的担忧。例如， 知识产权哲学一书的作者在该书第

27、六章财产、机会与自我利益中即认为在市场中自我利益行为者的行为在知识产权膨胀中的危险：“在抽象物中的财产权给那些所有人在市场中的战略性的机会。这些行为是给他们一个警钟。即要认真考虑 适合他们的这些权利的行使和重新设计。结果是集体利益和个人利益分开了。”他认为在自我利益的竞争性市场上，知识产权人会进行有限制的竞争，因为他会自然地开发限 制模仿的战略。知识产权人的利益只是知识产权利益平衡机制的一端一一知识产权这种私权中还存在着公共利益。知识产权中私人利益的过度膨胀可能会损害公共利益，使知识产权制 度的公共目标无从实现。从利益平衡论的角度看，知识产权制度也试图在激励功能和知 识产权法的分配之间，在公共

28、和私人利益之间确立一个精妙的平衡。科尼斯指出，知识 产权保护具有商业价值的思想和信息的适用。 目前有越来越多的政治与法律的活动主张 强化对思想保护类型。但没有国家对思想的创造授予长期的财产权。这种特权的政治和 经济上的含义是值得注意的。关键的是通过这种保护获得的平衡适合于国家经济的需 要。对不同的标的法律给予的保护不同。不同的标的运行的规则也不同，这是因为它们 需要在公共利益与私人利益之间达成不同的平衡，即社会的整体利益是经济和文化的发 展，个人利益则是确保对于其智力上的努力或者是资本投资或者劳动能够有一个公平的 价值。行为人过多地占有信息自然会导致不平衡，相应地应受到公共利益的约束。从利益平

29、衡论的角度看，知识产权中的公共利益也是值得充分重视的。这样一来， 就牵涉到知识产权中的私人利益和公共利益的平衡问题。关于这一问题，我们可以首先 从关于财产的利益学说这样一个更大的范围加以理解。在庞德的观念中，利益是“人们 个别地或者通过集团、联合或关系，企求满足的一种要求、愿望或期待；因而利益也就 是通过政治组织社会的武力对人们关心进行调整和对人们的行为加以安排所必须考虑 到的东西。”他提出，二十世纪不再争论法的本质、权利、制度的出发点等问题，而是 转移到人们的利益、要求，并重视调和各种关系。此时人们更多地关注实在的利益分配。 但是，这种实在的利益分配离不开法律的社会控制手段。他认为法律是实现

30、社会控制的 主要手段，“根本上必须在合作本能和利己本能之间维持均衡。社会控制的任务就在于 我们有可能建立和保持这种均衡，而在一个发达的社会中法就是社会控制的最有效的工 具。”庞德的社会法学理论，“以承认个人生活的社会利益为基点”。有学者认为，庞德 的真正的学术上的贡献是找到了社会利益的平衡点。确实，从私人利益与公共利益平衡 的角度看待知识产权的正当性，具有很强的说服力。知识产权中的公共利益与“公共领域”有相契合的地方。知识产权中的公共领域涉 及到资源共享的问题。在当代，人们注意到，存在着知识产权保护受经济利益驱动不断 地升级和信息资源共享的呼声日高并存的两种趋势。在调和这两重利益方面，维护创造者的权利与知识产权法中的公共利益的平衡作为知识产权法的一个重要的政策起了重 要作用。知识产权立法虽然立足于保护知识所有人的知识产权，但同时又注重构成这种 产权的知识的充分公开和利用。特别是在我国这样的社会主义国家，在重视个人的经济 权益和人身权益时，也要充分重视社会公共利益。个人利益与社会利益相结合，才能实 现繁荣和发展我国科学、文化事业的目的。进一步说，知识产权法尽管在总体上属于“私法”性质，但都有公共利益目标，只 是在不同的知识产权专门法律中有所不同而已。如在著作权法中表现为，增进知识的学 习、促进文化和科学的进步，以及方便接近信息和信息的流动。在