是雇佣还是履行职务行为

1、是雇佣还是履行职务行为案情：原告：张某。被告：陈某。2005年春，原告张某经人介绍到北京星河城 9 号住宅楼建筑项目被告陈某手下打工。原告 张某的工作由被告陈某予以安排，工资也直接从被告陈某处支取。 8月 11日，被告陈某分配原 告张某和他人拆卸 9 号楼北侧基坑围栏钢管，原告张某在拆管过程中摔跌到基坑中。原告张某 随即被送到北京博爱医院，后又转北京天坛医院治疗，诊断为急性闭合性颅脑损伤、复合伤、 多处骨折、血肿。此间医疗费 2 万余元均为被告陈某所支付。被告陈某另支付原告张某工资及 护理费至 2006年 1月底。其后，原告张某向被告陈某主张赔偿事宜，未果，遂于2006年 5月29 日向法院提

2、起诉讼，要求被告陈某赔偿其各项损失。审理中因被告陈某认为其系南通市下原 建筑安装工程有限公司施工队长，其一切行为均为职务行为，为证明其主张向本院申请了两个 证人出庭作证，并提供了工资表、岗位责任保证金发票，原告遂申请追加南通市下原建筑安装 工程有限公司为被告参加诉讼。争议焦点：陈某行为的性质，是雇主行为还是代下原建筑安装工程有限公司履行职务行为。评议：目前，农民工往往没有签订用工合同，一旦出了事故，往往会出现扯皮，甚至连受害者本 人也搞不清楚谁是自己的雇主，而举证也比较困难。本案争议的焦点，被告陈某北京星河城 9 号住宅楼建筑项目的行为是否为南通市下原建筑安装工程有限公司的职务行为。其提供的证

3、据 两份、证人证言，并不能证明是职务行为，而只能证明他们以及原告在被告陈某手下打工，工 作由被告陈某予以安排，工资也直接从被告陈某处支取。工资表陈某直接提供了原件，其自称 是从项目部借取的，但工资表没有加盖公章，也没有制表人，其出处无证据支持。岗位责任保 证金发票能证明南通市下原建筑安装工程有限公司确实收取了陈某该款，那么是否能证明被告 陈某在北京星河城 9 号住宅楼建筑项目的行为是为南通市下原建筑安装工程有限公司的职务行 为呢 ?纵观本案， 南通市下原建筑安装工程有限公司确实收取了陈某岗位责任保金， 但岗位责任 保证条款中明确约定，缴纳岗位责任保证金后，凭票与公司签订用工合同，在公司指定的范

4、围 内进行工作。由此不难看出，陈某缴纳了岗位责任保证金后并没有与公司签订用工合同，陈某 的工作性质及范围不确定，只能证明陈某有与公司签订合同的意思表示，由于其不能举证与之 签订了用工合同，已成为公司的职员，那其就处于举证不能的状态，应承担举证不能的法律后 果。合议庭倾向性意见认为，岗位责任保证金发票能证明南通市下原建筑安装工程有限公司确 实收取了陈某该款，但陈某并未能够提供劳动合同，并不能据此认为双方之间就必然存在劳动 关系，陈某也不能证明北京星河城 9 号住宅楼建筑项目是南通市下原建筑安装工程有限公司承 接的，其在北京星河城 9 号住宅楼建筑项目的工作属南通市下原建筑安装工程有限公司安排的 工作范围，是职务行为。而原告虽然与被告陈某没有佣工合同，但有证据证明其在被告陈某手 下打工，工作由被告陈某予以安排，工资也直接从被告陈某处支取，且发生事故后在医院的医 疗费达 2 万余元均系被告陈某支付，事后该费用被告陈某也并没有跟南通市下原建筑安装工程 有限公司结算，如果被告陈某也只是拿工资的管理人员，这不太符合常情，纵上可推定原告与 被告陈某之间存在雇佣关系，应由被告陈某承担相应的赔偿责任。综上所述，本案陈某的行为