第一节代理法概述

1、第一节 代理法概述一、代理的概念n 代理代理人按照被代理人（本人）的授权，代表被代理人同第三人订立合同或作其他的法律行为，由此产生的权利与义务直接对被代理人发生效力。n 代理涉及三方主体：被代理人(本人）委托人 代理人被委托替被代理人办事的人 第三人泛指一切与代理人打交道的人二、代理权的产生 （一）大陆法的规定n 大陆法把代理权产生的原因分为两种：¨ 另一种是基于法律直接规定，非由被代理人的意思表示而产生的¡ª¡ª法定代理。¨ 一种是由于被代理人的意思表示而产生的¡ª¡ª意定代理；（二）英美法的

2、规定英美法认为代理权的产生主要有以下几种方式 1、明示代理 2、暗示代理（默示的授权、不容否认的代理） 3、客观必须的代理 4、追认的代理 1.明示的代理n 所谓明示代理被代理人以明示的方式指定某人为代理人的代理。n 明示代理中的代理权由被代理人以口头或书面形式明确授予代理人，有的代理权限作了明确的表述，也有的对代理权限大小没有作具体规定，只是泛泛指出一个合理的范围。 2.默示的授权n 所谓默示的授权一个人以他的言词或行动使另一个人有权以他的名义签订合同，他就要受该合同的拘束，就像他明示地指定了代理人一样。n eg.甲经常让乙替他向丙订购货物，并如数向丙支付货款。在这种情况下，乙便认为是具有默

3、示的代理权。3.不容否认的代理 不容否认的代理一个人以他的言词或行动使善意第三人合理相信某人是其代理人，有权以他的名义签订合同，且该第三人已基于这种相信改变了自己的经济地位，他就要受该合同的拘束，而不能事后否认某人是其代理人。n eg.甲经常将自己的私人印章交给乙保存，当乙以此声称是甲的代理人并与丙订立合同时，甲不予否认，丙基于这一情况合理地信赖乙具有代理权。小贴士：4.客观必须的代理n 客观必须的代理是在一个人受委托照管另一个人的财产，为了保存这种财产而必须采取某种行动时产生的。在这种情况下，虽然受委托管理财产的人并没有得到采取这一行动的明示授权，但由于客观情况的需要必须视为其为具有某种授权

4、。n eg.承运人在遇到紧急情况时有权采取保护财产的必须行动，如出售易于腐烂的或有灭失可能的货物。n 但取得这种代理权是很困难的，根据英美法判例，行使这种代理权必须具备以下三个条件：（1）行使这种代理权是实际上或商业上必须的（2）代理人在行使这种权利前无法与委托人取得联系得到委托人的明示（3）代理人所采取的措施必须是善意的并且必须考虑到所有有关当事人的利益。铁路公司案n 铁路公司替A企业运一批西红柿到某地由于铁路工人罢工，西红柿被堵在半路上，眼看西红柿将腐烂，铁路公司就地卖掉了。n 法院认为，虽然铁路公司虽然是善意的，保护原告的利益，但当时是可以通知原告的，在可以联系而未联系的情况下私自处理他

5、人的财物，不能算是具有客观必须的代理权，铁路公司败诉。E公司起诉R公司案n E公司授权R公司从波兰购买一批皮货。由于爆发了第二次世界大战，在无法与E公司取得联系的情况下，R公司便以高价卖出了该皮货并将所得货款以E公司的名义存入银行。第二次世界大战结束后，皮货价格飙升。E公司指控R公司未经授权出售其货物是侵权的行为，为此要求R公司赔偿，R公司以存在客观需要的授权作为抗辩。5.追认的代理n 如果代理未经授权或超出了授权范围而以被代理人的名义同第三人订立了合同，这个合同对被代理人是没有约束力的，但是被代理人可以在事后批准或承认这个合同，这种行为就叫做追认。n 追认的效果使该合同对本人具有约束力。n

6、追认具有溯及力自该合同成立时起就对本人生效。追认必须具备的条件：n （1）代理人在与第三人订立合同时，必须声明他是以被代理人的名义订立合同。n （2）合同只能由订立该合同时已经指出姓名的本人或可以确定姓名的本人来追认。n （3）追认合同的被代理人必须是在代理人订立合同时已经取得法律人格的人，这项条件主要针对法人而言，即该法人必须在订立合同时已合法成立了。n （4）被代理人在追认该合同时必须了解其主要内容 。三、无权代理 n 无权代理欠缺代理权的人所作的代理行为。 n 无权代理的产生主要有以下四种情形1.不具备默示授权条件的代理2.授权行为无效的代理3.越出授权范围行事的代理4.代理权消灭后的代

7、理案例1n 德国的一家甲商场其业务员乙到丙公司采购空调，见丙公司生产的浴室防水暖风机小巧实用，尤其在北方没有来暖气之前，以及停止供暖之后的一段时间内对普通家庭非常实用， 遂自行决定购买一批该公司生产的暖风机。n 货运到后，甲商场即对外销售该暖风机。后因该市提前供应暖气，暖风机的销量大减。甲商场这时想到乙是自作主张购买 暖风机，商场有权拒绝支付货款。丙公司因收不回货款而诉至法院。n 问：本案中甲商场应否支付货款?为什么? 分析n 乙自行决定购买丙公司生产的暖风机属于超越代理权限而为代理行为的情形，是无权代理行为，所以乙与丙公司签订的购销合同属于效力待定的合同。n 但 是，甲商场接收了该货物并实际

8、对外销售该暖风机，甲商场以实际行为表明其对该效力未定合同进行了追认，追认后该合同即为有效合同，甲商场应当履行合同义务，支付货款。 补充资料：案例2：n 甲在其承包的商店里向乙出售一套价值2000元的西服，恰好有人找甲，甲去隔壁接电话，甲嘱咐前来看望他的朋友丙说，¡°请帮我看管一下店，我马上回来¡±。n 甲出去以后，乙提出其有事不能久呆，要求丙尽快将西服卖给他，丙提出要等待甲回来。后来丙见乙要走，于是答应代替甲出售该西服。双方经过协商以1800元 的价格出售给乙。n 甲打电话回来以后，得知西服以1800元的价格被出售，觉得卖亏了，立即找到乙要求退款并取回西

9、服。乙以构成表见代理为由予以拒绝，双方为此发生争议。n 甲起诉到法院要求撤销该买卖合同。n 如何处理？案例3：n 某建安公司的某业务员向王经理汇报，称自已保管的已加盖了公司印章的一份空白合同不填与公文包一起丢失。n 为防止拾得人利用此合同，王经理立即让该业务员以公司的名义在当地的晚报上刊登了此空白合同遗失作废的申明。n 事隔不久某电气设备供应商找到王经理，声称一个月前一姓李的人以王经理公司的名义与其订立了购买价值二万元电气设备配件的合同，李某取走了货并付现金三千元后，未能按约在取货后十日内付清剩余款项，故现要求王经理的公司履行合同中支付余款的义务。n 经查看该供应商带来的合同和取货收条，发现合

10、同内容正是在其公司丢失的那份空白合同上填写的，同时收条中的签字人李某并不是本公司的工作人员， 据此王经理当即以该合同在未填写内容前已登报申明作废，其公司并未收到此合同项下的货物，以及实际收货人并不是本公司的工作人员，公司也未授权李某以本公 司的名义对外订立合同、收取货物等为由，拒绝了该供应商的要求。n 不久王经理的公司即接到了该供应商因此纠纷状告公司由受案法院发来的应诉传票。n 案经一审、二审，尽管王经理的公司据理抗辩，法院最终还是判令其向供应商悉数支付一万七千元的货款。n 法院判决是否合理？案例4n 某木材器具厂（以下简称木材厂）与某家俱城多次有业务往来。在1999年3月两方第一次签合同时，

11、木材厂经理对家俱城说，以后业务均由该厂业务员姚某代理。n 之后，木材厂每次与家俱城签订业务合同，都是由其业务员姚某办理，并带有介绍信、加盖公章的空白合同书、授权委托书。n 2004年2月前，姚某又与家俱 城签订了加工家俱合同，总价款12万元，40日内交货，预付款4万元。当天家俱城将4万元预付款汇入姚某提供的银行帐户里。由于与姚某是老关系，家俱城这次没有要求姚某出示厂方介绍信及授权委托书，只是在姚某拿的加盖木材厂公章的空白合同书中与姚某签订合同并签名盖章。n 两个月过后，家俱城不见木材厂发货， 便到木材厂询问，得知姚某早在2003年12月就离开了木材厂。家俱城让木材厂继续履行合同，遭到拒绝，诉于

12、法院。 n 如何处理？四、代理关系的终止（一）代理关系终止的原因n 代理关系的终止当事人之间的代理关系归于消灭，主要有两种情况： 1. 根据当事人的行为终止 2. 根据法律终止n 案例：李某在上海市工作，父母住在黑龙江省牡丹江市，每年春节李某都要回家看望父母。李某在上海的一个邻居张某开了一家饭馆，在李某回家看望父母前，他来找李某问东北黑木耳的行情，并委托李某买100斤带回来。并说如果黑木耳如果在上海好销，就建立起长期联系，以后就可以贩卖黑木耳，这样对大家都有好处。李某听后满口答应，春节过后，李某从牡丹江市托运回100斤黑木耳，当他欲交给张某准备要钱时，得知张某在大年初一因酒后驾车出了车祸，经抢

13、救无效死在医院里，他因欠别人的债，饭馆已被债主接管。李某把100斤黑木耳送到张某家交给他妻子林某，并向他妻子要钱。张某的妻子说她不知道此事，而且张某已死，饭馆已由别人经营，他要这些黑木耳也没有什么用，故拒绝接受并拒绝支付黑木耳的钱。李某认为张某的妻子应该接受这100斤黑木耳，因为这是继承的一部分内容。张某的妻子则说，张某已死，这同她没有任何关系，继承只继承财产，没听说过还要继承这些的 .李某没办法，遂向人民法院提起诉讼，要求张某的妻子接受这些黑木耳，并支付黑木耳的价款。 n 分析：n 人民法院经审理认为，张某委托李某在回牡丹江市时为他购买100斤黑木耳，他们之间已经形成代理关系，张某应对李某的

14、代理行为承担责任。由于在李某还未完成代理之事时，张某就已经死亡，张某的委托代理并不因为其死亡而终止，法律并未规定被代理人死亡委托代理就终止，因而委托代理关系依然存在，李某的代理行为的法律后果应由张某的法定继承人林某承担。故人民法院最后作出判决，由张某的妻子林某接收李某所带回的100斤黑木耳，并向李某支付这100斤黑木耳的款项。 第四节 承担特别责任的代理人 各国法律或商业习惯承认某些代理人在一定条件下须对本人或对第三人承担个人责任，这种代理人承担特别责任的代理人，这些代理人活动于国际贸易的各个领域，在国际贸易中起着十分重要的作用。 这种承担特别责任的代理人：信用担保代理人、保付代理人、保兑银行

15、、保险代理人、运输代理人等。一、对本人承担特别责任的代理人信用担保代理人n 信用担保代理人是卖方的代理人，其责任是在他所介绍的买方（即第三人）不付货款时，由他赔偿被代理人因此而遭受的损失。即在被代理人和代理人之间不仅存在代理合同而且还同时存在有担保合同。n (1)由于委托人对国外市场情况了解不多，无法判断代理人所在地区的买方的资信是否可靠。因此，如果代理人同意为国外的买方保付，委托人就可以避免这种风险。 n (2)由于代理人承担了信用担保责任，他就不会因为贪图多得佣金而在替委托人兜揽订单时为了数量而忽视买方的资信能力。n 信用担保代理制度在过去的资本主义国家出口贸易中曾起过一定的作用，但随着出

16、口信贷保险机构的出现，信用担保代理人制度已逐步被淘汰。 二、对第三人承担特别责任的代理人 （一）保付代理人n 保付代理人的业务代表国外的买方（即被代理人）向本国的卖方（即第三人）订货，并在国外买方的签单上加上保付代理人自己的保证，由他担保国外的买方将履行合同。如果国外的买方不履行合同或拒绝付款，保付代理人负责向本国的卖方支付货款。n 在英国这种代理人是由英国出口商协会的出口商担任，所以保付代理人也称为出口商行或保付商行。n 保付商行的经济作用解脱本国卖方在国际贸易中可能遭遇的风险。使本国卖方不必顾虑国外买方的资信能力而接受订货单。n 保付商行与信用担保代理人的对比：n 相同之处代理人都需要承担

17、个人责任；n 不同之处保付代理人对第三人承担责任，信用代理人对本人承担责任。（二）对商业跟单信用证加以保兑的保兑银行n 在国际贸易中，普遍采用商业跟单信用证的方式支付贷款，在采用这种支付方式时，卖方为了保证收款安全，往往要求买方通过银行对他开出保兑的，不可撤销的信用证，其办法是：n 由国际的买方通过进口地的银行向出口地的往来银行开出一份不可撤销的信用证，委托该出口地的代理行对其不可撤销的信用证加以保兑，并将该信用证通知卖方（即第三人），卖方只要提交信用证所规定单据，就可以要求保兑银行支付贷款。n 开证行¡ª¡ª委托人n 保兑行¡ª&#

18、161;ª代理人n 卖方¡ª¡ª第三人（三）运输代理人n 根据有些国家运输行业的惯例，如果运输代理人受客户（本人）的委托向轮船公司（第三人）预定船位，他自己须向轮船公司负责 。 n 如果客户届时未装运货物，使轮船空舱航行，代理人须支付空舱费 。（代理人可要求客户予以赔偿） （四）保险经纪人n 按照保险行业的惯例，在国际贸易中进口人或出口人在投保货物运输保险时，一般不能直接同保险人订立保险合同，而必须委托保险经纪人代为办理。n 英国保险法规定，凡海上保险合同由经纪人替被保险人（本人）签订的，经纪人须对保险人就保险费直接负责。n 即如果被保险人不交

19、纳保险费，则应由保险经纪人交纳。如果保险标的物因承保范围内发生损失，由保险人直接赔付被保险人。 n 1996年9月，上海L厂向澳洲R公司出口一 批全棉浴巾，但L厂本身并不具备外贸经营权，于是双方找到有外贸经营权的上海A公司要求合作，约定由A公司代理出口该批货物。n 11月初，澳洲R公司与上海 A公司签定了进出口合同。合同上写明卖方为上海A公司，买方为澳洲R公司；装运期为96年11月；付款方式为船运后60天电汇，质量以R公司代表在工厂验 货为准。n 货到后，R公司认为，货物存在质量问题，造成其经济上的损失，故拒不付款，并要求A公司予以赔偿；A公司则认为质量问题与己无关，是由R公司代表 在工厂验货

20、，应由厂方与R公司解决，坚持要求R公司依约付款。n 1997年6月3日由中国进出口商品检验总公司澳大利亚有限公司对货物进行了检验，认为的确 存在质量问题，R公司遂向A公司寄发检验报告，并以防止进一步损失为由低价处理了该批货物。随后向A公司提出索赔。n 1998年2月，R公司向中国国际贸易 仲裁委员会上海分会提请仲裁，8月，仲裁庭开庭对本案进行审理。n A公司从这笔业务中非但没有得到任何货款，还为此成为被申请人的位置，面临R公司经济赔偿 的要求。一、代理法（一）民法通则中的代理制度n 我国的民法通则第四章第二节对代理制度作了规定。按照民法通则第63条的规定，公民、法人都可以通过代理人实施民事法律

21、行为。代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为，被代理人对其代理人的代理行为应承担民事责任。n 民法通则对代理权的产生，无权代理、代理人的责任以及代理的终止等，都作了规定。民法通则第66条规定:n 没有代理权、超越代理权或者代理权终止后的行为，只有经过被代理人的追认，被代理人才承担民事责任；未经追认的行为，由行为人承担民事责任。但本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意。n 代理人不履行职责，给被代理人造成损害的，应由代理人承担民事责任。如代理人与第三人串通，损害被代理人的利益的，应由代理人和第三人负连带责任。n 如果第三人知道行为人没有代理权、超越代理权或者代

22、理权已终止还与行为人实施民事行为给他造成损害的，第三人和行为人负连带责任。第67条规定:n 代理人知道被委托代理的事项违法而仍然进行代理活动的，或者被代理人知道代理人的代理行为违法而不表示反对的，由被代理人和代理人负连带责任。第65条规定:n 民事法律行为的委托代理，可以用书面形式，也可以用口头形式。但法律规定用书面形式的，应当用书面形式。（二）合同法中的代理制度n 在“总则”，“合同的效力”一章专门规定了无权代理和表见代理。n 第48条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生法律效力，由行为人承担责任。”“相对人可以催告

23、被代理人在一个月内予以追认。被代理人未作表示的，视为拒绝追认。合同被追认之前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。”这是对无权代理的规定。n 第49条规定了表见代理。“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效”。n 在“分则”中第22章规定了“委托合同”，其实也是与代理制度密切相关的一种合同。在我国民商事立法上首次引入间接代理概念。尤其对间接代理外部关系中的介入权和选择权作出了明确规定。n 比如，第402条规定：“受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委

24、托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人，但有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外。二、我国的外贸代理制n 过去长期以来，我国外贸公司在出口方面一直是采取收购制，即由外贸公司用自有资金向国内供货部门收购出口商品，然后由外贸公司以自己的名义自营出口，自负盈亏。n 所谓外贸代理制，就是由我国的外贸公司充当国内用户和供货部门的代理人，代其签订进出口合同，收取一定的佣金或手续费。n 主要做法：代理出口代理进口1.代理出口n 在出口方面，由外贸公司接受国内供货部门的委托，以外贸公司自己的名义作为卖方（Seller），同国外买主签订出口合同，收取约定的佣金。n 在采用这种做法时，外贸公司

25、作为出口合同的卖方，就必须对出口合同承担责任。因此，即使由于国内供货部门未能按时、按质、按量提供货源，致使外贸公司不能履行其对外签订的出口合同，但外贸公司做为出口合同的卖方仍需对外承担责任。国外的买主也只能根据出口合同向外贸公司要求赔偿，而不能越过外贸公司向国内供货部门要求赔偿，他们同国外买主之间并无直接的合同关系。n 至于外贸公司同国内供货部门之间的关系，则只能通过他们之间签订的委托代理出口合同来解决。2.代理进口n 在进口方面，由外贸公司接受国内用货部门的委托，以外贸公司自己的名义作为买方（Buyer），同国外卖方签订进口合同，收取约定的佣金或手续费。n 在采用这种做法时，外贸公司作为进口

26、合同的买方，也必须对进口合同承担责任。如果国外的卖方违约，只能由外贸公司根据进口合同以买方的名义对外交涉索赔；如果国内用货部门违约，例如无理拒付进口货款或失去偿付能力，外贸公司作为进口合同的买方，仍须根据进口合同的规定向国外卖方负责。外贸代理制中存在的问题1.民法通则与合同法的代理制度不统一n 民法通则所规定的代理，是属于直接代理，即由代理人以被代理人的名义实施法律行为，这种代理行为所产生的结果，应由被代理人负责。n 这项规定只适用于外贸公司接受其他有外贸经营权的企业或外商投资企业的委托，以这些被代理人的名义与外商签订的进出口合同，但不适用于目前在外贸代理业务中大量存在的、由外贸公司接受无外贸

27、经营权的企业的委托，以外贸公司自身的名义作为买卖合同的一方当事人同外商签订的进出口合同。n 这些业务只能适用我国合同法，因为这种进出口合同不是以被代理人的名义签订的，而且被代理的一方自己就没有外贸经营权，因此，他们对这种进出口合同既不能直接享受权利，也不能直接承担义务。这种进出口合同只能由外贸公司直接承担责任，而不能由那些没有外贸经营权的被代理人直接承担责任。n 补救：合同法第402、403条的规定披露、介入权与选择权n   合同法第402条：“受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人，但有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外。” （间接代理）n   第403条：“受托人以自己的名义与第三人订立合同时，第三人不知道受托人与委托人之间的代理关系的，受托人因第三人的原