一部恢复民法传统理念的佳作——评郑云瑞博士着《民法总论》(一)

1、部恢复民法传统理念的佳作评郑云瑞博士着民法总论（一）民法理论博大精深，民法总论的理论更为深邃，难以驾驭，这，已成 为法律人士的共识。 因此，“构筑一个通俗易懂、 结构严谨、体系合理、 内容完整的民法总论体系 ”，2以便大学的法科学生能够形成一个具有 内在联系的民法总论体系观念，无疑是一项颇具挑战性的工作。笔者 以为，正是基于恢复和坚持传统民法理念的努力， 郑云瑞博士所著 民 法总论达到了作者追求的目标。 一、恢复传统民法理论，构筑民法总论体系 民法理论最早可溯至罗马法，近代德国全面继受罗马法，在注释法学 派的理论上形成和发展了近代民法理论，德国法学家以严谨的思维创 设了民法的基本制度和理论，形

2、成了概念准确、体系完整、逻辑严密 的民法理论。中华人民共和国成立之后，我国的民事立法也间接受到德国民法典的 影响。但随着民法通则的颁布，我国民法理论在传统民法的基本 理论之外创设了许多新的概念和术语，尽管我国的法学界曾为这些 “独 创”而欢呼，但随着民法理论研究水平的提升，这些概念和术语的缺陷 与不足也日渐显露，并成为我国民法制度和理论今后发展的一个重大 问题。基于此认识， 民法总论的宗旨是 “力图恢复传统民法理论的 内容，展示传统民法的概念、术语、体系，在此基础上，结合我国民 法的理论和实践，阐述民法总论的理论 ”。对传统民法理论的恢复，突出表现在法律行为概念的使用。法律行为 概念是19世纪

3、德国法学的产物，并被德国民法典首创运用为民法 典中最抽象的总则概念之一。法律行为制度，在现代民法上有三个意 义：一是在理念上，支持了私法自治在民法的全面确立，成为实现 “私 法自治”的工具；二是在制订技术上，为法律制订集约化和规则体系化 提供了概括工具；三是在操作技术上，它通过给出意思表示及其内部 细化结构，为区分自治行为（法律行为）与非自治行为，提供了分析 判断标准。民法通则第四章第一节专门规定了 “民事法律行为 ”，除了 “民事法 律行为”之外，民法通则 还规定了 “民事行为 ”。关于民事法律行为的 概念，我国有学者赞成民事法律行为的概念，认为此为我国民事立法 的一个独创；有学者认同民事法

4、律行为的概念，认为民事法律行为是 法律行为的替代品，6大量教科书仍然使用民事法律行为的概念。7在赞成和使用民事法律行为概念的同时，也有相当部分学者或认为此 概念存在谬误；或认为民法通则接受不成熟观点， “进行概念变造， 从而带来许多弊端 ”，“确实没有很好地消化德国法以来的法律行为理论和法律实践的成果 ”；9有的学者 “深感捍卫 法律行为 术语尊严的必要 和重要”，10坚持只用 “法律行为 ”这一传统术语。考虑到 “从逻辑上， 民事法律行为 的命题是不能成立的。在一个专门 调整民事法律关系的民法中，不应该重复大前提或者其最上位的概念 ” “民事法律行为与民事行为之间逻辑关系混乱 ”，“民事法律

5、行为 和民 事行为 的创设是徒劳无益的 ”，郑云瑞博士所著民法总论第十章采纳传统民法 法律行为”术语而非民法通则的 民事法律行为”概念。民法总论对传统民法理论的恢复，还表现在对传统民法理念的坚 持。如作者主张 公法与私法的划分仍然是可行的、基本的法律分类， 公法就是公法，私法就是私法，不能过分强调二者之间的渗透与交叉 而否定二者的本质区别”。民法的私法属性是民法性质的主要体现， 并 由此决定了民法私法自治、权利本位的理念与功能”。权利本位是民法 私法属性的具体表现，民法的一切制度都以权利为核心而构成 ”。正是 在领悟民法的私法属性和权利本位的基础上，民法总论围绕 权利体系”（第五章）、权利主体

6、一一自然人”（第六章）、权利主体一一法 人”（第七章）、权利主体一一合伙”（第八章）、权利客体一一物”（第 九章）以及权利的变动 法律行为，构筑了一个完整的民法总论体系。 二、借鉴国外立法和学说，省思中国民法理论与实践民法学历史悠远、理论根深。作为民法学的教科书固然需要恢复和坚 持民法的传统，让读者在古老的民法殿堂中领会民法的风骨和精髓。 但若完全脱离中国法律、中国民法的实践，教科书可能仅仅是国外理 论的重述，读者难以了解中国民法的真实面目，作者也难言对中国的 法制建设的切实贡献。所幸的是，郑云瑞博士所著民法总论不但 避免了这种局面的出现，而且在借鉴国外立法和学说的基础上，对中 国民法的理论与

7、实践作出了深刻的省思。试举几例以为说明。自然人的权利能力始于出生，这是世界各国的通则，但正如有学者的 批评：自然人权利能力始于出生的制度，过于僵硬 ”，必须设法突破 此种过僵的制度，在例外情况下，对胎儿的利益给予必要的保护 ”。在 胎儿权利能力保护问题上，世界上存在列举主义、概括主义和绝对主 义三种立法例，我国民法通则属于绝对主义的立法例，民法通则 没有直接规定胎儿的权利能力问题，但根据其他有关条款的规定，胎 儿不具有权利能力。 民法总论作者指出， “绝对主义的立法例存在 明显的缺陷。我国关于胎儿权利能力的立法有待进一步的完善，胎儿 的利益不应仅仅局限于继承权， 还有其他权利的保护问题 ”，14进而分 析指出梁慧星先生主持编纂的中国民法典：总则编条文建议稿采 纳了概括主义的立法例，较好地保护胎儿的利益，而全国人大法工委 公布的中华人民共和国民法（草案） 却未能弥补这个立法漏洞。 法人是与自然人并列的一大权利主体，但民法通则对法人分类的 规定与各国通行的立法模式存在明显的差异。由于民法通则的时 代局限性，未能充分地认识到潜藏于权利主体背后的私法性，法人的 分类具有明显的计划经济痕迹而且类型不周延。对此， 民法总论作 者深刻地指出， “由于缺少公法人与私法人之间的严格划分，导致民法 无法实现描绘市民社会界域、制约公权力对私权利不当侵害的社会