刑法正当防卫问题研讨

1、刑法正当防卫问题研讨一、前言我国刑法第二十条规定：为了使国家、公共利益、本人或 者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害， 而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的， 属于正当防卫，不负刑事责任。正当防卫明显超过必要限度 造成重大损害的，应当追究刑事责任，但是应当减轻或者免 除处罚。对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其 他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法 侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。这就是我 国刑法关于正当防卫问题的基本表述。正当防卫，作为公民 的一项合法权利，在世界各国的刑法中几乎都有规定，刑法 学术界也对正当防卫的理论问题进行过

2、深人的探讨。本文不 吝笔墨，对正当防卫的基本理论间题作较系统的总结，同时 对一些有较大争议的热点和难点问题阐明了作者的观点，最 后对一些典型案例进行了法理分析，以期对司法实践能有所 裨益。二、基本理论正当防卫，是国家为保护合法权益免受紧迫不正当的侵 害，通过法律授予公民的一种权利，是鼓励和保障公民同违 法犯罪行为作斗争的重要手段，对于保障国家、公共利益和公民的合法权益，威慑犯罪分子，制止和预防犯罪，具有积 极的意义和作用。构成正当防卫，必须符合以下五个要件：1、 必须是对不法侵害才能实行正当防卫；2、 必须是对正在进行的不法侵害才能实行正当防卫；3、必须是为了保卫国家利益、公共利益、本人或者他

3、人的人身、财产和其他权利，才能实行正当防卫；4、 必须是针对不法侵害本人实行正当防卫；5、防卫不能明显超过必要限度造成重要损害。正当防卫不负刑事责任，但这是有条件的，上述五个构 成要件实际上是正当防卫这一法律概念的内涵。世界各国法 律在规定救济制度方面几乎无一例外地采取了这样一个原 则:即以国家救济为主，公民私力救济为例外。 公民的正当防 卫行为就是一种典型的私力救济行为，它本身意味着对国家 刑罚权的一种补充。我国的刑法理论认为，正当防卫与紧急 避险行为一样同属于排除社会危害性的行为，本质上不具有 违法性，但这种私力救济行为必须给予一定的限定条件，以 防止公民对这种防卫权的滥用。三、几个热点和

4、难点问题剖析1怎样界定 不法侵害”？不法侵害行为的范围在立法和 司法解释中都未作明确的规定。刑法用语中的不法侵害”，究竟仅指犯罪行为，还是既包括犯罪行为，又包括一般违法 行为？不可否认，如果对不法侵害仅限定为犯罪侵害难免失之过窄，但如果认为对所有符合正当防卫其他条件的一般违法 均可进行正当防卫又免失之过宽。本文认为，正当防卫中所 述的不法侵害行为的范围是有一定限制的，它不同于我们一 般理解上的不法侵害。正当防卫中的不法侵害，主要是指犯 罪行为的侵害，也可以是其他不法侵害，主要是那些性质严 重、侵害程度强烈、危险性较大的具有积极进攻性的行为， 而且该行为主要是针对身体权与财产权，而一般不包括人格

5、 权。而对于群众在日常所发生的轻微违法侵权行为，则不属 于不法侵害的范围。例如一般的名誉侵权和隐私侵权，被侵 权人就不可进行正当防卫，但是如果对名誉侵权的行为达到 一定的犯罪的严重程度 一构成侮辱罪(当然是否构成犯罪，那 是文学法学刑法中的正当防卫问题研究司法机关依法裁判 的结果，我们不可能要求被侵权人任何时候都能准确判断侵 权人的行为是否构成犯罪，但对侵权行为的严重程度，被侵 权人还是能基于常理做出判断的)，如向他人身体上泼污秽之物，撕裂他人衣裤的行为， 则可以进行正当防卫。 这样理解， 正当防卫才具有刑法上的意义。2 .对无责任能力人的侵害行为可否实行正当防卫？我国刑法中的无责任能力人包括

6、 ：(1)不能辨认或者控制自己行 为的精神病人；(2)没有达到刑事责任年龄的未成年人。对上述二类人的侵害行为，能否实行正当防卫，刑法理论界也存在 一些争议，但一般认为，无责任能力人的侵害行为，广义上讲也属于不法侵害，原则上是可以对之进行正当防卫的。但 是从刑法精神和社会道义出发，对无责任能力人的侵害行为 实行正当防卫又需要加以一定限制，即只有在不知道行为人 身份及在不得已情况下，才能实行正当防卫，如果明知侵害 人是无责任能力人并有条件用逃跑等方式避免侵害的，则不 得进行正当防卫。如甲明知对方是精神病人，在受到精神病 人用砖块攻击的情况下，本来可以选择逃跑，但却奋起反击”致精神病人轻伤。此时甲的

7、行为不属于正当防卫， 应当 负刑事责任。3.如何理解正当防卫的限度条件公民在行使正当防卫权 利时，必须符合法定的条件，不允许超过一定的限度。但是 何谓刑法用语中 必要限度”呢，刑法学者对这一问题也有不 同的认识。本文认为，所谓必要限度，防卫行为当然要以刚 好制止住不法侵害并有效地保护合法权益为标准，这应当是 一个原则，但是，也有例外，即为了保护轻微的合法权益而 采取防卫行为造成了不法侵害人权益的重大损害，尽管是刚 好制止不法侵害行为所必需的，也不能与社会大众的普遍心 理相当，或者说不能为社会大众所宽容、理解。判断必要限 度，不可能脱离每个案件的具体情况，要根据具体案件中双 方的行为性质、手段、

8、强度、人员多少与强弱、现场所处的 客观环境与形势进行全面分析，即是说，在判断防卫行为是 否超过必要限度时，应根据客观事实进行，不应涉及防卫人的认识能力。如在防卫人处于紧张、惊恐状态下，虽然客观上防卫行 为超过了刚好制止住不法侵害行为所必需的限度，但由于防 卫人不可能冷静地判断如何实行不超过必要限度的防卫行 为，因而也应当认为防卫行为并未超过必要限度。根据刑法 规定，并非防卫行为一超过必要限度就成立防卫过当，只有 防卫行为 明显超过必要限度造成重要损害的”，才是防卫过当。对于 明显”不能认为只要能够清楚明白、确定地看出防 卫行为超过了必要限度且造成了重大损害的，就成立防卫过 当，如果立法者是在此意义上使用明显”一词的话，那么该词的使用就是不必要的。立法者之所以使用该词，是考虑到 在正当防卫案件中，在防卫人遭到不法侵害时，往往处于被 动的境地，对防卫的限度要求过严，容易给防卫人造成不当 的束缚，不能使其有效地实行正当防卫，而且这样也会挫伤 公民实行正当防卫的积极性。因此，本文认为，该词的使用 意在放宽对防卫限度的要求，即所谓明显”，不仅意味着能够清楚明白、