当今民商事案件审判中适用法律

1、当前民商事案件审判中适用法律一、关于合同法适用过程中的有关问题。1 、合同法所确定的基本原则的适用效力。 合同法同民法通则一 样，在第一章的一般规定中， 确立了合同行为应当遵循的六项基本原则， 这些原 则既是合同法的总体指导思想，又是具有明确含义的法律条款，具有应当适 用的法律效力。 但当前具体适用和援引这些条款的情况比较混乱， 今后应注意把 握好以下几个方面：第一，在处理合同纠纷时，如援引了合同法的原则性规定，就不应再适 用民法通则第一章中的原则性规定。第二，合同法的具体条款已作出明确规定，且援引这些规定足以得出处 理意见的，一般不应再适用这些原则性条款。第三，合同法的具体条文没有相应的明确

2、规定，需要适用“原则性”规 定予以处理， 或者虽有一些具体规定， 但仅适用这些具体规定则法律依据不够充 分的，可以援引有关的“原则性”规定。2、关于建设工程施工合同纠纷的有关问题 第一，建设工程施工合同纠纷因主体资格不合法被确认为无效后的结算问 题。中院民二庭原庭长余焕春同志在 审理民商事纠纷应注意的几个问题 一文 中本来已经讲得十分清楚， 但从目前各基层法院审理案件的情况看， 大家对这一 问题的认识仍然比较模糊， 有必要再次重申。 一般而言， 合同因主体问题或其它 原因（非内容违法）被确认无效，并不必然导致合同价格等条款的无效。如合同 价格条款是双方当事人签订合同时必然着重考虑的内容， 一般

3、反映了双方当时的 真实意思， 除非符合可撤销和变更的法定条件、 且受损害人在法定期限内申请了 撤销或变更， 应对当事人双方具有约束力。 因此，对合同因主体被确认无效的结 算问题，仍应首先遵循“意思自治”原则， 双方办理结算的， 只要结算内容不侵 害国家和第三人的利益， 不违反双方当事人的真实意思表示， 就可以认定该结算 是承包人工程投入费用的依据。 对于尚未办理结算的， 只要合同约定了双方结算 的价格，原则上应依合同约定的结算价格进行结算。 这样做， 可以有效避免承包 人低价承包后借口合同瑕疵谋取合同或结算外利益。 但如果合同本身没有约定价 格或者约定不明的， 则可以采取通常的工程结算方法，

4、按工程类别和承包人的资 质等级依照国家定额确定工程造价， 以此作为承包人投入工程费用和可得利益的 计算基础。 其中直接费是承包人施工过程中支付的费用， 应由发包人以折价补偿 的方式予以返还， 间接费和计划利润属于施工可获得利益而未获得的损失， 应由 双方按过错责任大小和幅度予以承担。 （这一点尤其要注意，因为实践中无效建 设工程施工合同只应获取直接费的错误认识一直未得到很好的澄清） ，税金按国 家税法的规定进行正确处理。第二，关于建设工程合同纠纷的主体问题。 建设工程合同纠纷案件的当事人 通常为建设工程的发包人和承包人。 根据民事诉讼法和有关司法解释， 人民法院 应当根据不同情况来具体确定该类

5、纠纷案件的诉讼主体范围。 具体包括以下几种 情况：（1 ）因拖欠工程款引起的纠纷，承包人将承包的建设工程转包而由实际 施工人起诉承包人的， 可不将发包人列为案件的当事人； 承包人提出将发包人列 为第三人， 并对其主张权利而发包人对承包人又负有义务的， 可将发包人列为第 三人，根据不同的法律关系确定当事人应承担的法律责任； 如转包经发包人同意， 且转包合同的内容范围与原合同完全一致， 即属合同转让， 应直接列发包人为被 告。（2）因工程质量引起的纠纷，发包人只起诉承包人，在审理中查明有转包 的，应追加实际施工人为共同被告，实际施工人与承包人承担连带责任。 （ 3 ） 施工人挂靠其他建筑施工， 并

6、以被挂靠建筑施工名义签订建设工程合同， 而被挂 靠建筑施工不愿起诉的， 施工人可作为原告起诉， 不必将被挂靠建筑施工列为共 同被告。（4）施工人挂靠其他建筑施工，并以被挂靠建筑施工名义签订建设工 程承包合同而被起诉的， 应将施工人和被挂靠建筑施工列为共同被告； 因施工人 承建的工程不符合质量标准造成发包人损失的， 被挂靠建筑施工应对发包人承担 连带责任。（5）两个以上的承包人联合承包工程，由其中一人与发包人签订建 设工程合同而发生纠纷的，其他联合承包工程的施工人应列为共同的被告。 （6 ） 两个以上的法人、 其他经济组织或个人合作建设工程， 并对合作建设工程享有共 同权益的， 其中合作一方因与

7、工程的承包人签订建设工程合同而发生纠纷的， 其 它合作建设方应列为共同被告。第三、关于建设工程价款优先权的问题。 （ 1）建设工程价款优先权应当具 备四个条件：建设工程已竣工、主债权为依建设工程承包合同所应支付的价款 （分 承包人及转承包人无此权利） 、标的物为承包人施工完成的不动产（不包括建设 工程中配套使用并未组装或固定在不动产上的动产） 、标的不属于“不宜折价、 拍卖”的工程。（2）建设工程价款优先权的顺序：建设工程价款优先权优于抵 押权和其它债权、后于已交付全部或大部分款项的商品房购买者的债权。 （ 3 ） 建设工程承包人行使优先权的期限为： 自建设工程竣工之日或建设工程合同约定 的竣

8、工之日起计算。二、关于执行关于民事诉讼证据若干问题的规定 （以下简称为证据规 则）的有关问题。第一、关于举证责任分配问题。 证据规则规定了“谁主张、谁举证”、 并依不同法律关系列举了当事人举证责任分配的一般原则。 但应注意这一原则在 诉讼过程中并非系静止不动的， 而是一个不断转换的动态过程， 即提出主张的一 方首先就其主张负有举证责任，在其所提供的证据达到充分证明其主张的情况 下，如对方当事人对其主张仍持有不同意见， 则对方当事人应当提供推翻提出主 张方所持证据的相应证据， 亦即举证责任发生合法转移； 当对方当事人提供的证 据足以推翻提出主张方所持证据的情况下， 提出主张方如继续坚持其主张，

9、则应 当继续承担举证责任， 即举证责任再次发生合法转移； 如此循环往复， 不断推进 诉讼进程向前发展。 因此，我们必须根据案件的具体情况合理分配举证责任， 那 种死扣证据规则而不考察具体诉讼环境的作法是不可取的。第二、关于举证期限问题。 （1 ）当事人协商并经人民法院认可的举证期限 可以少于 30 日，但人民法院指定的举证期限不得少于 30 日是硬性规定，必须 严格执行。（2）凡法院指定举证期限且在期间内组织证据交换的，一般以证据 交换之日为举证期限届满之日。 但如证据交换系在当事人收到受理案件通知书及 应诉通知书后 30 日内举行的，一方并提出异议的，举证期限应补足不少于 30 日。（3）凡

10、法院指定举证期限且在期间内未组织证据交换的，则以开庭之日为 举证期限届满之日。（4 ）简易程序转化为普通程序后， 原举证期限不足 30 日的， 应补至 30 日以上。第三、关于“新的证据”问题。 证据规则第四十条规定的“新证据” 系指反驳证据， 与第四十一条至四十六条所规定的“新的证据”并不相同， 应注 意加以区分。 对于“新的证据”的认定， 除有充分证据可以证实当事人故意隐瞒 证据，打证据技巧官司外， 对法庭调查结束之前提交的证据一般应视为“新的证 据”。第四、关于鉴定的问题。强调三点： （1 ）鉴定程序的启动应依当事人的申 请进行，人民法院一般不要依职权主动委托鉴定。 且一般只启动一次，

11、不宜重复 鉴定。（2 ）鉴定机构和鉴定人员的选定应以当事人协商为原则，人民法院一般 不主动指定；只有在当事人协商不成时，人民法院才可指定。 （3 ）、鉴定初步结 论出来后， 应征询双方当事人对初审结论的意见； 正式结论提交后， 除由人民法 院审查外， 还必须由当事人在庭上相互质证， 并应通知鉴定人员出庭接受当事人 及人民法院的质询。三、关于涉及担保纠纷案件有关司法解释的适用问题。最高人民法院自 20XX 年发布关于适用若干问题的解释之后，近两年 又相继发布了涉及担保法生效前担保纠纷处理有关问题的司法解释。 主要有：法 （20XX ） 144 号关于处理担保法生效前发生保证行为的保证期间问题的通

12、 知、法释（ 20XX ）38 号关于涉及担保纠纷案件的司法解释的适用和保证责 任方式认定问题的批复 、法释（20XX ）6号关于破产国有划拨土地使用权应 否列入破产财产等问题的批复 ，在理解和适用上应注意掌握以下几点：第一、对法（ 20XX ） 144 号司法解释的理解与适用，必须明确： （1 ）该 144 号通知设定的主要适用条件为： a、担保纠纷案件中的保证行为必须发生在 担保法生效以前； b 、主债权截止 20XX 年 8 月 1 日未超过诉讼时效，且未 超过诉讼时效的原因系连续中断所致， 而非已过诉讼时效的债权人与债务人重新 确认之结果； c、债权人至今未向保证人主张过权利，如主张过

13、权利则保证期限 已失去意义，则应启用保证人的诉讼时效； d 、至该通知发布时，满足 a、b 两 项条件且债权人已经向保证人主张了权利， 如已提起诉讼但案件尚未审结， 应适 用该通知，但对已经审结的案件或提起申诉的案件，不适用该通知。 e、对于符 合以上四项条件， 但主债务人已处于破产程序当中， 如债权人未在破产程序中申 报债权，可在通知规定的半年期内向保证人主张权利，如债权人已申报了债权， 破产程序终结后半年内， 债权人可以就其在破产程序中未受清偿的部分向保证人 主张权利。（2 ）四个具体问题。 a、在主债务诉讼时效已经届满以后，债权人与 债务人对原债务重新进行确认的， 此时，除非保证人明确表

14、示对确认后的主债务 提供保证，否则，保证人不再承担保证责任； b 、保证合同的效力对是否适用该 通知不产生影响，因为保证合同的效力是适用实体法律规定后方可作出的法律评 价，其在程序上后于保证人主张权利； c、向保证人主张权利的方式包括提起诉 讼、送达清收债权通知书、在全国或省级有影响的报纸上刊发公告等； d 、债权 人在 20XX 年 8 月 1 日至 20XX 年 1 月 31 日期间内未向保证人主张权利的， 则保证人不再承担保证责任。第二、对法释 20XX38 号司法解释的理解与适用，要注意掌握以下几点： （ 1）要严格把握最高人民法院法发（ 1994 ）8 号关于审理经济合同纠纷案件 有

15、关保证的若干问题的规定的时间效力。根据法释（ 20XX ） 38 号司法解释 规定，法发（ 1994 ） 8 号司法解释适用于该规定施行后发生的担保纠纷案件和 该规定施行前发生的尚未审结的第一审、 第二审担保纠纷案件。在法发（ 1994 ） 8 号司法解释施行前判决、 裁定已经发生法律效力的担保纠纷案件， 进行再审的， 不适用法发（ 1994 ） 8 号司法解释。但在具体案件中如何适用法律？法释 20XX38 号司法解释没有进一步予以明确。对此，我们认为，应根据担保法解 释第一百三十三条第一款规定处理， 即：担保法施行前发生的担保行为， 适用担 保行为发生时的法律、法规和有关司法解释。据此类推

16、，应适用法发（ 1994 ）8 号司法解释施行前相关法律、 法规和司法解释。 要根据“法不溯及既往”的原则， 以担保行为的发生时间确定法律适用的标准， 不以担保纠纷发生的时间确定法律 适用的标准。（2 ）要正确认定担保法生效前订立的保证合同的保证责任方式。 担保法施行后， 根据担保法第十九条规定， 当事人对保证方式没有约定或者约定 不明确的，保证人应承担连带保证责任。 但对担保法施行前保证责任方式的认定， 根据法释 20XX38 号司法解释第二条规定，应区分三种情况：一是保证合同中 对保证责任方式没有约定或者约定不明的， 应当认定为一般保证： 二是保证合同 中明确约定保证人在债务人不能履行债务

17、时始承担保证责任的，视为一般保 证； 三是保证合同中明确约定保证人在主债务人不履行债务时承担保证责任， 且根据当事人订立合同的本意推定不出为一般保证责任的，视为连带责任保证。 这里要注意的是，第二种情况中的“不能履行债务”强调的是债务人的履行能 力，第三种情况中的“不履行债务”强调的是债务人主观上、 客观上不履行债务 的意思表示和行为表示。 两种情况有明显差别。 且第三种情况还有一个相关必要 条件，就是根据当事人订立合同本意推定不出为一般保证责任。 （ 3 ）要注意掌 握法释 20XX38 号司法解释时间效力。该司法解释施行前，判决、裁定已经发 生法律效力的担保纠纷案件，当事人申请再审或者按照

18、审判监督程序决定再审 的，不适用该司法解释，应按担保法解释第一百三十三条规定处理。第三、对于法释（ 20XX ）6 号关于破产国有划拨土地使用权应否列入破 产财产等问题的批复 的适用，强调一点： 对于国有以厂房等建筑物设定抵押的 效力问题，法释（ 20XX ） 6 号司解释突破了其以前发布的法释（ 20XX ）14 号 司法解释的规定，区分了两种情况： a、如果建筑物附着于以划拨方式取得的国 有土地使用权之上， 将该建筑物与土地使用权一并设定抵押的， 对土地使用权的 抵押需履行法定审批手续，否则应认定为无效； b 、如果建筑物附着于以出让方 式取得的国有土地使用权之上， 将该建筑物与土地使用权

19、一并设定抵押的， 应依 法释（ 20XX ）14 号司法解释认定其效力。四、关于法人被吊销营业执照后其诉讼地位如何确定及清算主体的法律责任 问题。第一、法人被吊销营业执照以后，该法人处于清算阶段，属清算法人性质， 仍具有民事诉讼主体资格。 诉讼中人民法院可以根据法人的清算情况及债权人的 主张确定诉讼主体。 凡法人自行组织清算， 债权人以清算组为被告起诉的， 人民 法院应当确定清算组为被告； 凡由上级主管部门组织清算， 债权人以和其上级主 管部门为共同被告起诉的， 人民法院应当确认及其上级主管部门为共同被告； 凡 法人能组织而不组织清算， 或法人组成人员下落不明， 无法通知参加诉讼， 债权 人单独起诉或上级主管部门的，人民法院应当确认或其上级主管部门为被告。第二、关于法人被吊销营业执照后清