当今中国反倾销法律和实务的一些问题和思考

1、当前中国反倾销法律和实务的一些问题和思考北京市环中律师事务所律师 王雪华博士一、完善中国现行的反倾销法律制度，健全机制和程序中华人民共和国反倾销和反补贴条例 （以下简称“1997 年条 例”）在 1997 年颁布实施，这是一部非常重要和及时的法律，对于 我国面临和受到来自国外不公平倾销做法的损害的国内成员运用法 律武器维护自身权益， 规范产品进口行为起到了十分重要的作用。 但 是该条例存在着一些缺陷，其中某些缺陷是巨大的。 2002 年 1 月 1 日生效的中华人民共和国反倾销条例 （以下简称“2002 年条例”） 解决了其中大部分问题，但是实践中尚有一些问题需要解决和澄清。 将于 2004

2、年 6 月 1 日生效的中华人民共和国反倾销条例 （以下 简称“ 2004 年条例”）仅是针对调查机关的变化对 2002 年条例做 出了相应的修改， 并增加了关于公共利益的条款。 前述需要解决和澄 清的问题并没有解决和澄清，反而多出了一个需要解决和澄清的问 题，那就是公共利益问题。如不及时解决和弥补这些缺陷，将会给国内产业造成很大的损 失，而且今后将会遇到来自世界贸易组织其他成员的挑战， 甚至被逼 到 WTO 争端解决机制的舞台上为此，笔者希望通过总结我国反倾销实践的经验和教训，以及对 我国反倾销以及反补贴条例的研究心得，呼吁根据 WTO 反倾销协 定的规定尽快地采取措施， 解决和弥补现存的法

3、律和实践做法中的 缺陷，以避免授人以柄。鉴此目的，笔者提出如下建议，不足之处， 欢迎批评指正。1 、 建议将目前由国务院颁布和实施的 中华人民共和国反倾销条 例上升为中华人民共和国反倾销法除 2004 年修改的中华人民共和国对外贸易法第 37 条规定 （ 1994 年的中华人民共和国对外贸易法是在第 30 条做出的规 定）之外，目前我国的反倾销法律系以法规形式颁布和实施的。我国 已是世界贸易组织的成员， 世界贸易组织的现行的协定依照法律程序 对我国适用。 WTO 反倾销协定是约束成员国在进行反倾销调查 和实施反倾销措施时必须遵守的国际性规则， 对于这些协定的某些条 款所规定的事宜的执行和处理，

4、 中国作为成员国在国内仅以行政法规 的方式作出规定似乎不妥。如 WTO 反倾销协定第十三条规定的 司法审查，由于涉及到国内司法审查机构的设置及有关程序规定的制 定，我国仅以行政条例形式进行反倾销调查及实施反倾销措施可能不 利于该问题的解决。该条规定了成员国实施反倾销措施应建立司法、 仲裁或行政机构或程序快速审查最终反倾销裁定和第十一条所规定 的复审。 由于需要就审查最终裁定及相关审查建立机构， 并且由于所 审查的裁定和审查内容涉及到国务院税则委员会的决定， 因此行政条 例是无法达到这一目的的， 特别是有关可能建立司法审查的机构和程序问题，更是如此不仅如此，从执行世界贸易组织的各项协定角度看，国

5、内立法以 行政条例形式出现，立法档次较低。从国际惯例角度看，以人大立法 的形式制定反倾销法并实施反倾销措施更加符合国际通行的做法。2 、 增加负责处理反倾销法律实务的人员设置，加快裁决速度如前所述，据我们了解，国内面临国外倾销产品的冲击准备提起 反倾销调查申请的产业诸多， 远远不止几个产业， 而且有的产业早已 将申请书递交了国内有关调查机关， 但却迟迟不能予以立案调查， 立 案后一些案件得不到及时的处理，如及时作出初步裁定和最终裁定， 也间接影响了国内产业利用反倾销法律维护自身合法权益的信心。 主 要原因在于：一、 我国的反倾销调查机构人员设置太少，与目前的形 势和要求极不适应。虽然 2003

6、 年的机构变更后人员的配置有所增 加，但仍然不够， 目前我国的反倾销调查机构商务部负责反倾销 调查的官员不到一百人， 造成所面临的反倾销工作与人员的配置严重 失衡（而在美国负责反倾销调查的官员共 300 余人，欧盟负责反倾 销调查的官员共 200 多人），国内产业提出的反倾销调查申请不能及 时立案，案件积压严重。 二、调查机关内部及调查机关与有关机关 （如 海关、税则委）之间的程序复杂，耗时，不利于裁决的及时做出。我 国反倾销条例规定调查的期限一般为 12 个月，最长不超过 18 个月。 然而截止到目前为止，已经做出终裁裁决的 21 起案件中，仅有一起 无损害裁决的反倾销案聚苯乙烯案是在 12

7、 个月内做出的。如果 绝大多数案件的处理超过了法律法规规定一般性规定的期限， 这样的 做法就与法律规定的精神不符。 反倾销调查时间长原因之一便是调查 机关内部以及调查机关与其他机关之间的程序耗时较长。 这不利于及 时保护受到损害的国内产业的合法权益。为此，建议增加反倾销调查人员的设置，加快调查机关内部及调 查机关与其他机关之间程序的进程， 以保障公平贸易并做到切实及时 遏制国外不公平的贸易做法。3 、 建议设立专门法院对反倾销等行政措施进行司法审查 如前所述， WTO 反倾销协定第十三条规定了司法审查制度。 该条规定了成员国实施反倾销措施应建立司法、 仲裁或行政机构或程 序快速审核最终反倾销裁

8、定和第十一条所规定的复审。作为 WTO 的成员，我国有义务给包括出口国的利害关系方在内 的利害关系方进行司法审查的权利。而根据 WTO 反倾销协定第 十三条的规定， 在我国建立仲裁机构或由现行的仲裁机构对实施反倾 销措施的裁定进行审核显然是不妥的， 也与我们所理解的传统意义上 的仲裁机构所仲裁的事项不符， 除非国家依法给予授权。 而如果建立 行政机构进行审核， 显然又不能达到该条的目的。 因此，为符合 WTO 反倾销协定的要求，对我们比较现实的做法是进行司法审查。关于司法审查的另一个问题，就是由哪一级人民法院负责。 最 高人民法院关于审理国际贸易行政案件若干问题的规定已于 2002 年8月27

9、 日由最高人民法院审判委员会第 1239 次会议通过，并自 2002 年 10 月 1 日起施行，解决了这一问题，目前是北京市二中院 对反倾销案件的司法审查有管辖权。 但是由于反倾销、 反补贴等措施 实施的特殊性，人民法院目前尚无任何先例和经验。而且，鉴于反倾 销等措施系由国务院的行政部门作出， 而且专业性极强， 一般的人民 法院现阶段不具备及时有效进行司法审查的能力。 因此，有必要由专 门的法院承担这一功能。笔者建议，可以参考我国专门人民法院建立的程序和设置，设立 专门的一审国际贸易法院（或称中华人民共和国对外贸易法院） ，挑 选和培训一批能够胜任的专业人士， 依法报人大批准和任命， 担任国

10、 际贸易法院的法官，审理入世后产生的新的事项。笔者深信，国际贸 易法院的建立，对我国在加入世界贸易组织后，增加司法透明度，及 时给予相应的救济权利，具有深远的意义。4、建议在技术上修改目前的反倾销条例 如无特别说明，文中反倾销条例指的是正在生效的中华人民共和国反倾销条例。 ，使其具备更强的可操 作性和可预见性1997 年颁布和实施的中华人民共和国反倾销和反补贴条例 尽管基本原则是符合 WTO 反倾销协定的，但是在诸多方面尚存 在许多不足，比如：立案程序规定不清晰，立案时间不明确，立案所 需的内容和证据具有任意性， 缺乏相似产品的定义， 对国内产业申请 反倾销调查的主体资格的要求不必要的采取了最

11、高标准， 调查程序和 披露信息程序规定透明度不高，缺乏对“地区产业”的规定，出口价格和正常价值的确定不完善， 损害调查的指标不完整， 累计评估未作 规定，缺乏“公共利益”的规定，缺乏司法审查的规定，第四十条规 定的对等措施的规定违背 WTO 反倾销协定的规定等等。 2002 年条例、商务部的有关规则以及 2004 年条例尽管已经解决其中的大 部分问题，但是在反倾销实践中还存在一些值得思考的问题。二、中国反倾销立法和实践中值得思考的问题：1 、立案的标准和速度及与贸易环境的关系目前，我国的调查机关在审查反倾销调查申请时，进行的是实质 审查，对于国内产业来说，立案标准较高。所以，国内产业反倾销调

12、查申请立案前的等待时间很漫长， 少则一年，多则两三年。 众所周知： 产品的价格， 尤其是化工产品的价格波动较为频繁， 所以立案的时机 非常重要。错过了一个机会，等到下一个机会再出现时，中间可能已 经过去了一两年时间了。反倾销条例第 16 条规定“商务部应当自收到申请人提交的 申请书及有关证据之日起 60 天内”应做出是否立案的决定，但什么 时间才算是“收到” ，实践中难以把握。所以建议在商务部制定的规 章中明确规定有关的时间表，增加透明度。另外，我个人认为：我国的反倾销立案与当时国内外的贸易环境 的“联系”过于紧密。这一作法本身无可厚非。但是，国内外的贸易 环境不是反倾销立案的先决条件。如果中

13、国和某个国家贸易来往密 切，就暂缓对该国倾销进口产品提起的反倾销调查申请， 或者中国和 某个国家有贸易摩擦时就赶紧针对该国的倾销进口产品立案调查。 这 样碰巧的机率太小，而且也不符合反倾销法保护国内产业的立法精 神。2 、初裁的速度和力度目前，在已经做出肯定性初裁的 20 起案件（不包括无损害裁决 的聚苯乙烯、赖氨酸案及申请人撤回申请的 MDI 案）中，从立案到 初裁的时间均较长。可以从以下几组数据看出来：立案到初裁时间最短的是第一起反倾销案新闻纸反倾销 案，之间的时间为 7 个月。而且，在这 20 起案件中，只有 6 起是在 10 个月以内做出 初裁（新闻纸、硅钢、聚酯薄膜、二氯甲烷、铜版纸

14、、邻苯二酚） ； 其余的 14 起案件均是在立案后 10 个月以后才做出初裁； 这 14 起案件中， 时间最长的为约 14 个月，有五起案件 （聚 酯切片、涤纶短纤维、丙烯酸酯 II 、冷轧板卷、 PVC）。初裁速度太慢，必然在很大程度上削弱了反倾销措施的救济效果。 而且，国外的生产商和出口商已经摸清了这条规律， 其可以利用这段 期间大做文章。这对保护国内产业的利益来说是非常不利的。鉴此，建议加快初裁的速度。可在部门规章中做出规定：在立案 后 6 8 个月内做出初裁决定。由于法律规定在终裁时， 对临时反倾销税的征收是 “多退少不补”。若终裁的税率高于初裁税率， 高出的这一部分是无法要求补交的。

15、 所 以，建议在加快初裁速度的同时，加大初裁的力度，这样对保护国内 产业的权益是非常有益的。3 、海关数据的透明度和准确度目前，有关进口数据基本上只能从中国海关信息中心处查询。查 询的数据仅是分国别的进口量数据。 若一个税则号下包括有其他非被 调查产品，海关信息中心提供的统计数据就无法准确反映出申请调查 产品的进口信息。 这时需要从进口数据中进行筛选， 要筛选就必须要 有逐笔的进口资料， 但由于该资料涉及到企业的商业秘密， 海关信息 中心不予提供。申请人只能从其他途径获取。 这样就涉及到一个问题： 其他途径获取的进口数据调查机关能否认可？若调查机关不认可， 反 倾销调查申请书根本无法制作完成，

16、 这无异于剥夺了申请人提起反倾 销调查申请的权利。另外，在个别案件中，我们已经遇到了这样的问题：海关信息中 心前后提供的进口数据不一致， 有时相差还很大。 这种差异有时会影 响到案件中的趋势分析，甚至影响到案件的结果。若出现此类情况， 责任应由谁承担？4 、有关反倾销调查申请中未列入的进口量超过 3 标准的国家 的问题在我们代理国内产业提起反倾销调查申请的过程中，调查机关在 审查申请书时， 通常要审查达到可忽略不计的标准 （超过中国总进口 量的 3 ）但并未列入反倾销调查申请的国家是否存在倾销。这个做 法存在很多值得思考的地方。反倾销不同于保障措施，并不必然要求将超过总进口量 3 的国 家均包

17、括在反倾销调查申请的范围内。 所以，对哪些国家提起反倾销 调查申请应是申请人自主决定的事情。 若要将超过 3 的国家均包括 在申请的范围内， 对申请人来说， 还不如直接提起保障措施调查申请 （这样申请人也不用证明进口产品存在倾销） 。但若申请企业均采用 提起保障措施调查的申请， 调查机关肯定会不堪重负。 因为保障措施 的调查时间限制要严于反倾销调查，且容易招致其他国家的贸易报 复。再者，若要申请人举证说明未被列入反倾销调查申请的、进口量 超过 3 的国家不存在倾销，这种做法毫无意义、没有必要。从法律 上来说，没有发生的事不用举证证明。 即使申请人能够证明这些国家 没有倾销，但这个结果对反倾销调

18、查申请来说，毫无意义，且申请人 在申请书中花大量篇幅来证明某一国出口的产品没有倾销， 这样的证 明没有必要。 而且，这个证明过程还要花费申请人企业一笔不小的费 用。这就不合理地增加了申请人企业的负担。 而申请人只需在申请书 中简单说明：申请人并未收集到有关该国倾销的证据且没有事实表明 其进口存在倾销，其实就达到了同样的效果。申请人企业选择被调查的对象国。若调查机关认为其他国的进口 存在倾销， 法律也赋予其自行发起反倾销调查的权力。 调查机关完全 可以利用这一权力，自主决定发起调查。我们注意到：调查机关在反倾销调查的过程中，经常要调查的一 个项目是， 国内产业的产量是否能满足国内需求。 中国目前

19、经济增长 速度较快，目前已有的反倾销案件均是国内产业的产量无法满足国内 需求。这样，申请人就陷入了一个进退两难的境地： 要是不把超过 3 的国家包括在申请中， 调查机关审查的时候会要求国内产业证明其没 有倾销（这对申请人来说是一个很大的负担） ；而要是把超过 3 的 所有国家均包括在调查申请中， 一旦征收反倾销税， 几乎堵住了所有 的进口， 而国内产量又无法满足国内需求， 国内下游的需求怎么办？ 调查机关甚至可以以公共利益为由终止调查。 受倾销损害的国内产业 从而无法得到保护。这样的话，国内产业如何是好？5 、主体资格的认定 在国内有多家生产企业构成国内产业的情况下，关于申请人的主 体资格，若

20、存在协会等机构，可由其出具关于全国总产量的说明；但 若没有此类组织， 关于全国总产量的说明应该由谁来出具？在国内产 业只有一个生产企业的情况下，是否需要出具关于全国总产量的说 明，应该由谁来出具关于全国总产量的说明？在实践中， 这都是需要 解决的问题。另外，在国内产业只有一个生产企业，而该生产企业同时又是倾 销进口产品的经营者， 其是否应该被排除在国内产业之外？若排除该 企业，也就等于没有企业有资格作为反倾销调查的申请人。 这就意味 着国内产业因倾销进口产品而遭受的损害无法得到合法的救济。6 、倾销幅度信息披露和透明度的问题根据目前反倾销调查信息披露暂行规则 第三条的规定，“本规 则所称披露，

21、是指外经贸部（商务部）向在反倾销调查过程中提供信 息的利害关系方告知在裁定该利害关系方的倾销及倾销幅度时所采 用的基本数据、信息、证据及理由的程序。 ”也就是说，关于倾销及 倾销幅度的计算， 调查机关仅向应诉方披露。 申请人在此方面由于无 法得知任何具体的内容， 从而也无法对倾销幅度的计算做出任何实质 性的、有意义的评论。这相当于申请人在摸黑打仗。建议修改现行的披露规则，使倾销幅度的计算过程具有透明度， 必要时可以采用如美国所用的“行政保护令（ APO ）”制度，申诉、 应诉双方的代理律师在承担保密义务的前提下， 可以查看有关保密信 息。7 、有关公共利益的问题在 2002 年条例中，隐含着关

22、于公共利益的规定，即第二十七条 第“（五）外经贸部和国家经贸委共同认为不适宜继续进行反倾销调 查的，”反倾销调查终止。2004 年条例对公共利益予以了明确规定。第三十三条第一款规 定：“商务部认为出口经营者作出的价格承诺能够接受并符合公共利 益的，可以决定中止或者终止反倾销调查，”第三十七条规定：终裁决定确定倾销成立， 并由此对国内产业造成损害的， 可以征收反倾销税。征收反倾销税应当符合公共利益在考虑公共利益时，必须注意的一个问题是：公共利益不等于上 下游利益的平衡。公共利益还包括国家的宏观经济政策、产业安全、 经济安全、竞争环境、市场秩序、国内其他生产商的利益、进口商的 利益、地区经济平衡发

23、展等方面的内容。所以，简单地将公共利益等 同于上下游利益的认识是错误的。另外，在反倾销调查的过程中调查机关如何考虑公共利益，也将 是极具挑战性的工作。 我国没有具体的规则指导， 也没有实践可以借 鉴。稍有不适， 极有可能导致利害关系方援用法律程序对裁决进行司 法审查，甚至被诉诸 WTO 争端解决机构。对于申请人企业来说，公共利益条款的出台增加了反倾销案件结 果的不可预见性和不确定性。 反倾销案件的调查结果可能是： 倾销进 口产品对国内产业造成了损害， 但调查机关出于公共利益考虑， 终止 了调查。这对国内产业来说是不公平的，因为没有具体的规则，因公 共利益而终止调查是国内产业在提起反倾销调查申请

24、时根本无法预 见的。所以，建议尽快制定关于考虑公共利益的具体规则，增加透明 度，这样，国内产业可以合理预见案件的结果，从而决定是否提起反 倾销调查申请。8 、初裁前核查及初裁前听证会影响案件的初裁速度 上文中已经提到，我国反倾销案件初裁决定出台的时间太慢。产业损害的调查在初裁前要进行核查是导致上述结果的原因之一。倾销条例第 20 条规定：“调查机关（商务部）可以采用问卷、抽 样、听证会、现场核查等方式向利害关系方了解情况，进行调查。 ” 目前的做法是在初裁前既发放调查问卷， 又进行实地核查， 所以耗时 很长。实际上， 完全可以根据调查问卷直接做出初裁，初裁后再根据 申诉、应诉双方的有关评论意见

25、进行有目的的核查， 这样可以加快初 裁出台的速度。另外一个影响初裁速度的因素是初裁前听证会。出于加快初裁速 度的目的， 此类听证会应尽量放在初裁后召开 （产品范围听证会可除 外）。9 、应诉方不合理的应诉策略及做法在反倾销调查的过程中，应诉方有时会采取一些不合理的应诉策 略，如：在反倾销立案或做出肯定性初裁后，出口商联合限制报价， 不向中国出口产品， 逼迫进口商和下游用户向调查机关施加压力， 其 根本目的， 是要在反倾销调查中取得对其有利的结果。 国外的出口商 甚至通过其政府部门，向中国的调查机关施压，或进行游说，以期能 做出对其有利的裁决。这样的做法不仅干扰了国内产业依法进行申 诉，同时也干

26、扰了调查机关的调查。鉴于上述因素，建议调查机关在考虑公共利益等有关因素时，应 充分意识到下游及进口商这种被“扭曲”的“呼声” ，合适评估其意 见的权重，做出客观、公正的裁决，使受到损害的国内产业的合法权 益得到保护。10 、关于追溯征税问题我国反倾销条例 第四十四条对追溯征税规定了两个前提条件： “（一）倾销进口产品有对 国内产业 造成损害的倾销历史，或者该 产品的进口经营者知道或者应当知道出口经营者实施倾销并且倾销 对国内产业将造成损害的；（二）倾销进口产品在短期内大量进口，并且可能会严重破坏即将 实施的反倾销税的补救效果的。 ”WTO 反倾销协定第 10.6 条关于追溯征税规定的第一个条件

27、 是：“（i ）存在造成损害的倾销的历史记录，或进口商已经知道或理 应知道出口商实行倾销，且此类倾销会造成损害”从上述法律规定看，我国规定是要求倾销进口产品有对 国内产业 造成损害的倾销历史。而 WTO 反倾销协定的规定没有“国内产 业”这一定语，即倾销进口产品在其他国家有倾销历史也符合条件。 我国规定的要求明显高于 WTO 反倾销协定规定的条件，对国内 产业不利。建议修改此条规定，使用与 WTO 反倾销协定相同的 措辞。11 、保密信息的处理和查阅问题 最近我们注意到一个有趣的现象：反倾销调查中，申请人披露的 关于国内产业的信息越来越多， 而应诉方要求保密的信息范围越来越 广。如今，应诉方的

28、答卷甚至连公司联系人的姓名、公司地址、公司 的电话（传真）均作为保密信息处理。而众所周知，此类信息均属于 公开信息。 对此我们感到非常迷惑： 这些原本就是公开的信息为何在 提交给我国的调查机关时却均作为保密信息处理。根据 WTO 反倾销协定第 6.5 条规定的精神，判断保密信息 的标准包括： 披露该信息会给予一竞争者巨大的竞争优势， 或由于信 息的披露会给信息提供者或给向信息获得者提供信息的人士带来严 重不利影响。公司的地址、 电话、传真的披露怎么会给其竞争对手巨 大的竞争优势， 又怎么会给提供这些信息的人带来严重不利影响， 或 者对该公司的生产经营产生重大不利影响？应诉方在公开文本中并 没有

29、对此予以说明。而且， 这些信息在其国内均是公开的，为何在提 交给中国的调查机关时就成了保密信息了？根据目前的实践，申请保密处理的信息，即使是对方的律师也无 法查阅。而由于应诉方把公司地址、电话、传真此类的信息均作为保 密信息处理（更不用提其他信息了） ，申请人其实对于应诉方一无所 知。所以也无法对其做出有意义的评论。建议我国调查机关采用类似美国“行政保护令”之类的制度，允 许双方的律师查阅有关保密信息， 这对维护申诉、 应诉双方的合法权 益均是有利的， 且有助于增加反倾销调查的透明度。 调查机关可以制 定规则，对不遵守保密义务的律师予以惩罚，如：规定在几年之内不 允许在商务部代理应诉案件等。1

30、2 、行业协会的作用应该如何发挥我国商务部在出口产品反倾销应诉规定中，明确规定了有关 商会、协会的作用和职责。 在反倾销应诉实践中， 商会和协会的组织、 协调功能均有所体现。在国内申诉方面，行业协会的作用已经开始发挥。如中国化纤协 会，已经代表中国有关化纤产业提起了两起反倾销案件， 且均取得了 胜利。在其他有关的反倾销调查和复审案件中， 化纤协会也发挥着非 常重要的作用。其实，与行业协会在反倾销应诉中的作用一样，行业协会在反倾 销国内申诉方面也有着重要的作用。 遗憾的是， 行业协会的作用在目 前并没有充分发挥出来。行业协会在很多方面可以发挥作用，如：组 织企业成立申诉基金， 协助指导企业填写调

31、查问卷答卷， 协助指导企 业迎接实地核查，协助指导企业提供证据和资料（在某些案件中，由 于企业对律师作用认识不足，其不愿向代理律师提供有关的财务资 料。律师反复向其解释，均不起作用，在这种情况下，由协会出面说 服企业会起到较好的效果） ，对进口产品进行监控、及时向国内产业 发布预警报告， 召开各种形式的研讨会、 对企业进行有关反倾销方面 知识的培训， 在反倾销调查的过程中协调调查机关、 律师和申请人企 业之间的工作，等等。然而，由于没有象出口产品反倾销应诉那 样的规定，在反倾销申诉方面，国内行业协会作用的发挥无章可循， 这是资源的极大浪费。 建议政府有关部门出台关于国内申诉方面的规 定，使行业

32、协会在反倾销国内申诉方面也能发挥其不可或缺的作用。13 、加工贸易问题的处理WTO 反倾销协定第 2.1 条规定：“就本协定而言，如一产品 自一国出口至另一国的出口价格低于在正常贸易过程中出口国供消 费的同类产品的可比价格， 即以低于正常价值的价格进入另一国的 商 业 (introduced into the commerce of another country)，则该产品被视为倾销。”我国反倾销条例第二条规定： “进口产品以倾 销方式进入中华人民共和国 市场 ，并对已经建立的国内产业造成实质 损害或者产生实质损害威胁，或者对建立国内产业造成实质阻碍的， 依照本条例的规定进行调查，采取反倾销

33、措施。 ”至于何谓“商业” 、 “市场”，并没有有关的解释。这就留下了足够的引起辩论的机会。关于加工贸易项下的倾销进口是否可以适用反倾销措施的问题， WTO 反倾销协定及其他国的法律均没有做出具体规定。这个问 题的先决问题是： 加工贸易项下的进口是否算是进入了一国的 “市场” (或称“商业”)？由于 WTO 反倾销协定并无明文规定，事实上 给国内立法者留下了较大的余地。从目前我国进口产品方式看，进口产品通常的贸易方式有：一般 贸易、来料加工、进料加工、补偿贸易、边境小额贸易、保税区和保 税仓等。关于来料加工，由于加工方仅仅收取的是加工费，原材料供应商 和产成品的收货人均为同一人， 不涉及货物买

34、卖， 原材料和产成品均 未进入流通领域， 因此一般认为来料加工项下报关进口并受海关监管 的原材料和产成品没有进入中国市场。但是，存在的问题是，如果由 于市场行情的变化， 原材料供应商不收取产成品， 产成品进入流通领 域，即进入中国市场， 而且其它进入中国市场的同类产品已经被征收 反倾销税， 那么如何处理该部分产成品项下的原材料， 就是应该值得 注意的问题。关于进料加工，该种贸易方式实际上并不是纯粹的加工贸易，从 本质上讲进料加工涉及原材料的进口和产成品的出口， 进口和出口各 作各价，属于两笔买卖交易。而且，原材料的出口方和产成品的进口 方可以不同。不仅如此，在海关同意的情况下，进口的原材料通过

35、补 交关税是可以在中国市场销售的， 必然对中国市场产生影响， 进而影 响国内同类产品的生产者。 用进口的原材料加工出的产成品如果不出 口，也涉及到在中国市场销售的问题。 如果其它进入中国市场的同类 产品在被征收反倾销税并缴纳了关税、 增值税，其所处的地位就与前 述同类产品的销售不处于同一竞争水平， 征收反倾销税以消除倾销所 造成的损害的目的就没有实现。 因此，所谓进料加工项下进口的原材 料就应当被征收反倾销税。 不仅如此， 由于海关现在对保证金帐户实 行实转制度， 因此在原材料进口时就应当征收反倾销税， 在产成品按 照法律规定复出口时，可以将反倾销税退还进口商。14 、法律适用问题众所周知，“

36、法不溯及既往” 是一条基本的法律原则。 在新法没有 明文规定具有溯及力的情况下， 以旧法为依据提起的争议仍应适用旧 法的条款。在我国 2002 年条例生效时， 2001 年立案的反倾销案件 均尚未做出最终裁决。在这些案件中，就出现了以下情况：立案公告 依据的是 1997 年条例，裁决时依据的是 2002 年条例。也就是说， 2002 年的条例事实上被赋予了“溯及力” 。而 2002 年的条例没有 明文规定具有溯及力。我国调查机关的这一作法并未受到质疑。目前的问题是： 2004 年条例即将生效，关于在此之前立案、尚 未做出终裁的案件，在 2004 年 6 月 1 日后，将适用哪一个条例？ 若依循

37、我国调查机关的上述做法，应该是适用 2004 年条例。但是， 有些已经做出初裁的案件，新法中规定的某些要考虑的因素没有考 虑，在终裁中应如何考虑？而且，由于反倾销调查期限最长不超过 18 个月的限制，调查机关是否能有足够的时间来考虑？如三氯甲烷 反倾销案、乙醇胺反倾销案，已经做出了初裁，在初裁中没有考虑公 共利益的问题（因为 2002 年条例中没有明文规定） ，而 2004 年条 例中明文规定要考虑公共利益，如果调查机关在 2004 年 6 月 1 日 后对之前立案的案件也适用 2004 年条例，调查机关应如何考虑公共 利益的问题？本人认为：若调查机关适用新法，而没有考虑公共利益或考虑不 当，

38、最终的肯定性裁决很可能会被应诉方要求进行司法审查， 甚至诉 诸 WTO 争端解决机构。 若调查机关适用新法做出对国内产业不利的 裁决，国内产业很可能以新法没有溯及力为由， 要求对裁决进行司法 审查。所以，关于 2004 年 6 月 1 日以前立案公告的案件，建议调 查机关仍然适用 2002 年条例。15 、司法审核的问题反倾销条例第五十三条规定“对依照本条例第二十五条作出 的终裁决定不服的， 对依照本条例第四章作出的是否征收反倾销税的 决定以及追溯征收、退税、 对新出口经营者征税的决定不服的，或者 对依照本条例第五章作出的复审决定不服的，可以依法申请行政复 议，也可以依法向人民法院提起诉讼。 ”然而，关于调查机关在初裁 阶段就终止调查（如裁定中国国内产业无损害）的案件，申请人企业 是否有诉权，却没有做出规定（条例第 25 条规定的终裁