劳动用工风险防范

1、劳动合同法操作与风险防范 前 言劳动争议增多单位败诉率为八成目录一、劳动合同的订立二、劳动合同的变更三、劳动合同的解除四、劳动合同的终止五、如何合法与违纪员工解除劳动合同一、劳动合同订立1、订立合同前的尽职调查2、合同订立的时间与劳动关系建立的时间3、试用期的相关规定4、订立劳动合同中关于违约金的约定培训内容之一1、订立合同前的尽职调查（1）.查看应聘者是否与原单位解除了劳动关系（方式：查看应聘者的离职证明或者直接向原单位调查等）（2）.查看应聘者是否负有竞业限制义务（特别是招聘高级管理人员、高级技术人员时一定要特别注意） 招用尚未解除劳动关系的员工，给原单位造成损失的，用人单位应当承担连带责

2、任（劳动合同法第九十一条），劳动部违反有关劳动合同规定的赔偿办法中规定用人单位的赔偿额不少于70%。 2、合同订立的时间与劳动关系建立的时间合法一个月内用工之日支 付 二 倍工资视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同一年内一年（一）、用工之日订立- - -合法、无责任；用工之日至用工一个月期间订立-合法、无责任；用工一个月至一年期间订立-违法，用人单位支付双倍工资；用工一年仍未订立-用人单位支付双倍工资，且视为无固定期限劳动合同;劳动关系的建立时间是用工之日，而非劳动合同生效日1.用工之前签订劳动合同，劳动关系自用工之日起建立，非劳动合同签订之日起建立 劳动合同期限=3m,=1y,=3y

3、,无固定期限试用期期限0=1m=2m=6个月用人单位与员工只能约定一次试用期。试用期应当包含在劳动合同期限内，仅约定试用期或者劳动合同期限与试用期相同的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限试用期劳动者享有全部权利，试用期工资不得低于本用人单位相同岗位最低工资的80%，或合同约定工资的80%，且不低于最低工资标准。3、试用期的相关规定4、订立劳动合同中关于违约金的约定【场景回放】甲公司招聘员工小A，并与其签订了为期三年的劳动合同，试用期为6个月。小A在甲公司工作3个月后，甲公司决定派他到国外参加为期1个半月的培训。为此双方签订了培训协议，约定了小A在培训回国后必须服务甲公司五年，否则就要支付6万

4、元的违约金（培训费为7万）。但培训结束后，小A回到公司继续工作了2个星期后提出了辞职申请。公司遂根据双方事先签订的培训协议要求小A支付6万元的培训费才同意其离职。而小A认为自己仍在试用期内，可以随时解除与甲公司的劳动合同，双方为此僵持不下。4、订立劳动合同中关于违约金的约定【拨云见日】劳动部办公厅关于试用期内解除劳动合同处理依据问题的复函：“用人单位出资（指有支付货币凭证的情况）对职工进行各类技术培训，职工提出与单位解除劳动关系的，如果在试用期内，则用人单位不得要求劳动者支付该项培训费用。” 培训服务期违约金及其限制：1.可约定服务期限的培训： 单位出资给员工提供专项培训费用，对其进行专业技术

5、培训2.违约金的限制： 约定的违约金不得超过培训费用，实际支付数额不得超过服务期尚未履行部分分摊的费用。例外：若在试用期提供了专项培训，且劳动者在试用期辞职，即使有违约金的约定，员工也不承担违约金。劳动合同中企业可约定违约金的两种情形及条件：违反竞业限制义务的违约金以及限制：1.如何约定：在劳动合同中约定或者单独签订保密协议，在保密协议中约定。2.竞业限制的主体：负有保密义务的劳动者：即高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。3.竞业限制的期限：最长二年。4.竞业限制的范围、地域、具体期限（不超过两年）由双方在合同中自由约定,但不得违反法律、法规的规定。5.竞业限制协议的生效条件：

6、解除或者终止劳动合同后，用人单位向劳动者按月支付经济补偿金，具体的数额法律无明确规定，由双方协商。4、订立劳动合同中关于违约金的约定特殊劳动关系须签订劳务协议。 特殊劳动关系处理是指现行劳动法律调整的标准劳动关系和民事法律调整的民事劳务关系以外的一种用工关系，其劳动者一方在用人单位从事有偿劳动、接受管理，但与另一用人单位存有劳动合同关系或不符合劳动法律规定的主体条件。其对象主要有：1、协议保留社会保险关系人员；2、企业内部退养人员；3、停薪留职人员；4、专业劳务公司输出人员；5、退休人员；6、符合前述规定的其他人员等。 【场景回放】某房产公司欲招一名资深会计，在众多面试应聘者中，姚女士从事了三

7、十几年会计工作的工作背景脱颖而出。除了资深的工作经验，“已经退休”这一特殊身份更是让姚女士比其他应聘者多了一个优势。公司人事部和财务经理商量下来，觉得姚女士的专业背景及工作资历都非常符合这个岗位的要求，同时，姚女士已经退休了，也不需要公司再为其缴纳社会保险，于是便录用了姚女士。上班第二天，姚女士要求公司与她签订劳动合同，并说这是为了给自己一个保障。于是，公司就与姚女士签订了为期三年的劳动合同，约定月工资3000元。一年后，公司发觉姚女士的工作并未预期想象的那么理想，尤其是财务部一些同事认为姚女士在人际交往方面存在着问题，总是没法和同事和睦相处。于是，姚女士在工作一年后，收到了公司的“解除劳动合

8、同通知书”。在离职结算工资时，姚女士向公司指出，根据劳动合同法的规定解除劳动合同需要提前一个月，并需要支付经济补偿金。同时她又拿出双方签订的劳动合同，在签订的劳动合同中也明确了这些规定。公司则认为姚女士是退休返聘人员，属于特殊劳动关系，不适用劳动合同法，而当初也是姚女士说为了自己一个保障要求公司与她签订劳动合同，公司也就拿了一份与其他员工签订的劳动合同文本，仅仅是为了给姚女士一个踏实，但并不代表姚女士就适用合同中的所有条款。双方交涉未果，姚女士向劳动争议委员会提起申诉，要求公司支付未提前通知解除合同的代通知金和经济补偿金。 【拨云见日】退休人员、内退人员等与用人单位之间形成的是特殊劳动关系，也

9、就是通常所说的“劳务关系”。除此之外，用人单位招用的人员与之建立的均是劳动关系。既然是特殊劳动关系，在劳动合同法的适用问题上，与建立劳动关系的人员也是不相同的。关于特殊劳动关系有关问题的通知明确了，“用人单位与劳动者形成特殊劳动关系，应当参照执行以下劳动标准：1工作时间规定；2劳动保护规定；3最低工资规定” “形成特殊劳动关系的双方当事人可以协商约定有关的劳动权利义务”。即，用人单位与特殊劳动关系人员之间除了工作时间、劳动保护、最低工资这三方面必须遵照劳动合同法及其他相关法律法规执行以外，其他的均可以双方协商约定。有约定从约定，无约定可以不执行。 员工不愿意签订劳动合同如何处理？【场景回放】

10、周女士是某玩具厂的人力资源经理，她负责与员工签订劳动合同，经过一个月的说服仍然有十几名员工不愿意与企业签订合同。对此周经理感到十分苦恼。针对此种情况，用人单位该如何处理呢？【拨云见日】目前劳动合同法并没有规定在员工自愿的情况下，用人单位就可以不与劳动者签订劳动合同，就可以规避法律的制裁。 对此，处理方法如下：1.在招聘的时候应该明确告知，一旦录用必须签订劳动合同，对于不愿或不打算签订劳动合同的劳动者可以考虑不录用；2.在建立劳动关系以后，确有劳动者不愿签订劳动合同的，一定要在一个月内沟通解决，如果一个月内沟通无效，坚决给予辞退。退出机制示意图一个月内书面通知后劳动者不签，应当终止，不给补偿一年

11、用工之日一年内支付二倍工资，补订劳动合同，劳动者不签，应当终止劳动关系，给补偿金视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同，补订劳动合同两倍工资支付 支付两倍工资的起算时间为用工之日起满一个月的次日，截止时间为补订书面劳动合同的前一日。 两倍工资标准是什么？ 应发工资。签订无固定期劳动合同的条件： （一）劳动合同法14条 有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同： 1、劳动者在该用人单位连续工作满十年的； 2、连续订立二次固定期限劳动合同。如何理解连续工作满10年？ 劳动合同法第十四条第二款规定的连续工作满10年的

12、起始时间，应当自用人单位用工之日起计算，包括劳动合同法施行前的工作年限。 劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。二、劳动合同的变更1、劳动合同变更的原则2、劳动合同的变更形式3、劳动合同可以变更的事项培训内容之二合同变更的原则：双方协商一致劳动合同的变更形式有效变更=协商一致+书面形式+双方签章劳动合同可以变更的事项(1)劳动合同期限(2)工作内容和工作地点(3)劳动报酬三、劳动合同的解除1. 用人单位可通过什么样的方式解除劳动合同？解除通知如何送达？2. 对哪些人不能采用过失性解除？3. 哪些情况需要支付经济补偿金

13、，补偿金的计算方式及标准是什么？培训内容之三解除的原因解除的具体理由是否需要支付经济补偿金协商解除双方协商一致即可需要非过失性解除不胜任工作，经培训或调整工作岗位仍不胜任 需要支付补偿金，且必须提前一个月书面通知劳动者本人（或不提前通知但额外支付一个月工资作为代通知金）医疗期满不能从事原工作也不能从事用人单位另行安排的工作过失性解除试用期内被证明不符合录用条件（必须在试用期内解除）1.不需支付补偿金2.但用人单位应当有充分证据证明劳动者存在法定的过失行为，即举证责任在用人单位。严重违反用人单位规章制度（制度必须通过民主程序制定）严重失职+给单位造成重大损失因兼职对本单位工作造成严重影响；或经用

14、人单位提出，拒不改正刑事犯罪经济型裁员用人单位破产经营严重困难其他经济原因1.需要支付补偿金2.裁员流程：提前30日说明情况听取职工意见裁员方案报劳动部门解除的原因解除的具体理由是否需要支付经济补偿金解除劳动合同要以书面的形式作出，解除劳动合同的通知必须送到劳动者本人。【场景回放】 1. 方某是某公司的出纳，某日从银行取款打车回公司，下车时大意将1万元现金的手提袋遗忘在出租车上，由于没有索要打车小票，因此无法找到当初乘坐的那辆出租车，导致丢失的1万元无法追回。公司能否要求方某赔偿1万元？ 2. 蔡某是某公司的采购，为了给公司采购零配件，蔡某与同公司常年合作的某销售商签订了采购协议，并支付了2万

15、元的预付款。后该销售商因故撤销，公司2万元的预付款无法追回。公司认为是因为蔡某选择销售商不慎而使公司遭受损失，因此蔡某应当承担赔偿责任。公司可以要求他们赔偿吗？【拨云见日】以上两个案例都归结到一个问题，即员工向企业承担赔偿责任的要件是什么？根据侵权行为的一般原理，员工承担赔偿责任需要满足以下三个条件：1.员工违反了法律或企业依法制定的规章制度的规定，或违反了劳动合同的规定；2.员工主观有过错，即对违法或违约行为存在故意或过失；3.员工的违法或违约行为导致企业遭受了实际损失。上述三个要件同时具备的，员工应当承担赔偿责任。案例1中，方某作为出纳，怠于履行妥善保管钱款的义务，过失导致公司钱款丢失。因

16、此，方某应当承担赔偿责任。案例2中，关键要看蔡某对于公司所遭受的损失是否存在过错。从案件介绍的情况来看，由于蔡某选择的是与单位长期合作的销售商，而且蔡某也无法判断销售商是否要撤销，因此很难说蔡某存在过错，所以要求蔡某承担赔偿责任非常牵强。1. 法定补偿金（一般情况）：按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的补偿金。不限制赔偿年限，按劳动者在本单位的实际工作年限计算。工资计算基数：劳动者在劳动合同解除或终止前十二个月的平均工资。2. 补偿金的最高限额：（劳动者工资高于用人单位所在直辖市，设区市的上年度职工月平均工

17、资三倍的）补偿基数：按职工月平均工资三倍的数额支付补偿金。补偿年限：支付补偿金的年限最高不超过十二年。（劳动合同法第47条）3. 用人单位与劳动者可对补偿的具体数额进行协商。最终补偿以协商数额为准。注意：双方协商的补偿金，必须劳动者递交辞职报告后方可支付。经济补偿金的支付及计算标准对以下人员不能按上表中的非过失性，经济性裁员的规定解除劳动合同（劳动合同法42条）从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的； 在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的； 患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的； 女职工在孕期、产期、哺乳期

18、的； 在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的； 法律、行政法规规定的其他情形。 对劳动者的保护企业审批大意,赔偿员工 【场景回放】l 王某是某电子公司的厨师，工作3年多。后因公司人数增多，一个人无法承担厨房的工作，因此与领导发生争议，遂以“公司长期以来安排工作压力大，未依公司规定配备相应人数的厨师，因要求增加人手，XX领导即要求我辞职”为由提出辞职。辞职书拿给部门经理签批时，部门经理未审查其辞职理由即签名同意辞职。l 几天后，王某申请仲裁，要求支付经济补偿金。 仲裁和法院均支持了王某的请求。 如果部门经理在签批时，能够慎重把关，及时发现问题，完全可以避免发生这样的损失。 员工填写

19、离职申请表，各级专管人员审核签字的时候，一定先仔细查看离职原因。【拨云见日】1.终止的法定情形2. 劳动合同不得终止的情形培训内容之四 劳动合同解除仅为劳动合同终止的原因之一，除此之外终止的原因如下：劳动合同期满劳动者依法享受基本养老保险（退休）死亡，或者宣告死亡、失踪用人单位依法破产用人单位被依法吊销营业执照，责令关闭，撤销或解散；法律规定的其他情形1.终止的法定情形劳动合同终止的情形劳动者存在下列情形之一，企业不得解除劳动合同1.离岗前职业健康检查期间；2.疑似职业病病人在诊断或医学观察期间；3.在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的；（员工要求解除,则不受此限。）

20、4.患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的；5.女职工在孕期、产期、哺乳期(一年）的；6.在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的。补偿问题劳动合同终止是否支付补偿金支付不支付劳动合同期满，企业不续订的；企业依法宣告破产的；企业解散，被吊销营业执照或者责令关闭的劳动合同期满，员工不续订的；员工已享受养老保险待遇的；员工死亡或者人民经法院宣告死亡的培训内容之五 劳动合同法第三十九条 劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：1、在试用期间被证明不符合录用条件的；2、严重违反用人单位的规章制度的；3、严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；4、劳动者同时与其他用人单位建立

21、劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响的，或者经用人单位提出，拒不改正的；5、以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的；6、被依法追究刑事责任的。 以试用期不符合录用条件为由解除劳动合同需注意的地方： 一、制定明确、具体的录用条件 二、合理的考核程序及标准 要有一套完备的考核制度，且各项考核制度要细化，由哪个部门进行考核，在什么时间进行考核，如何进行考核，都要有明确的规定。 三、及时出具考核结果 在试用期结束期内要及时出具考核结果，如拖延过了试用期限进行处理，是最容易引起纠纷的，用人单位就存在很大的法律风险。 【场景回放】 试用期解除劳动合同不是

22、无条件的 某员工和公司签订劳动合同，约定试用期3个月，但在试用期结束前，公司认为该员工能力不强，便以不符合录用条件为由解除了合同。该员工后诉至仲裁。 【拨云见日】 仲裁认为：公司在试用期解除合同，并未告知该员工不符合的原因，且没有证明其不符合的依据，因此违法。 与违纪员工解除劳动合同 1、 违反公司规章制度； 2、 失职，营私舞弊，给用人单位 造成 损害的；严重严重严重严重重大重大 与严重违纪员工解除劳动合同的处理程序：1、违纪的证据收集2、征求工会或者职代会的意见3、做出解除劳动合同的决定（将处理结果书面通知工会）4、向员工送达解除劳动合同的通知书5、公示 某公司的前台接待员沈小姐在怀孕后常

23、常以身体疲劳、去医院产检、单位辐射大对胎儿有影响为由，提早下班或连续几天不来上班，也不按规定提交请假单、病假单、当日医院产检证明等。针对她的违规行为，人事多次通过电话和书面形式将公司的规章制度特别是请假规定告知沈小姐，告诉她有病可以休息，但应按规章制度办理请假手续，而她仍不按章办事。公司的规章制度规定，劳动者连续旷工达3天，或累计旷工达5天的，属于严重违纪，公司可以立即与其解除劳动合同。而根据员工考勤记录表显示，两个月中沈小姐无故旷工累计达15天，张先生据此认定她已严重违纪，经通知工会后，通过快递公司向其送达了一份“解除劳动合同通知书”。沈小姐收到通知书后，随即赴公司要求其收回解除劳动合同通知

24、书，恢复双方劳动关系，于是，沈小姐提起劳动仲裁，要求恢复劳动关系。 问题：沈小姐的请求会获劳动仲裁委员会的支持吗？【场景回放】 本案例中，劳动仲裁委员会在审理时，公司方面出具了相当完备的证据，包括公司的规章制度，近两个月中沈小姐的出勤记录表，公司曾通过电话和书面告知沈小姐公司规章制度特别是请假规定的电话录音和书面材料证据及过去公司孕期女职工请假时提交的请假单、病假单、当日医院产检证明等等。而沈小姐方面，反复以身体疲劳、去医院产检、单位辐射大对胎儿有影响为由来解释自己累计15天未上班的原因，却无法提供医院产检证明、病假单等证据来证明自己的说法，并且她承认公司人事曾多次通过电话和书面形式告知自己有关公司的规章制度，知道“孕妇常规检查，应事先请假；突发就医，需事后补假”的请假规定，但由于自己认为这些规定不是很重要，也就没有提交过请假单。 裁决结果： 仲裁委经过审理后认为，张先生的公司有明确的管理制度，且一直以来都依规执行，管理痕迹清晰，对沈小姐旷工15日属严重违纪的认定合理。公司与沈小姐解除劳动合同的行为，是合法的，并没有侵犯她的合法权益。因