中美动产担保法律制度比较研究

1、  中美动产担保法律制度比较研究         内容 摘要：随着 经济 不断 发展 ，动产的价值不断增加，动产成为 现代 信用交易中日益重要的担保资源。美国是世界上动产担保制度最为发达的国家，动产融资占小 企业 融资的70%，其发达的信用经济得益于以美国统一商法典所建构的动产担保交易体系。本文将我国与美国的动产担保 法律 制度进行比较 分析 ，从中检讨我国动产担保法律制度的缺失，以期对于完善我国动产担保法律制度有所借鉴。   关键词：动产担保 担保公示 登记制度 比较在美国统一商法典

2、第九编“担保交易”（uniform commercial codearticle 9secured transactions，以下简称u.c.carticle 9）中，糅合了英美法和大陆法的合理内核，其先进制度得到国际 社会 的广泛认同。本文从动产担保的概念及定位、动产担保权及其客体类型、动产担保权的设定、担保权的公示方式四个方面，对美国与我国的动产担保法律制度进行比较分析。关于动产担保权的概念及定位美国动产担保权，u.c.carticle 9中称为担保利益（security interest），该编1-201 (37)规定，“担保利益是指为了确保一项债务的清偿与履行，对动产或不动产附着物所享

3、有的利益。”美国法将不动产附着物（fixtures）视作动产，fixtures是指与在不动产法下所产生的特定不动产有关联的货物，如农作物、林木等。美国法上的担保利益与大陆法上的担保权在功能上是相同的，但美国法中没有物权与债权的严格区分。美国法对担保权采取务实的态度，着眼于现代市场经济变化，即传统现货交易方式逐渐演化为以信用交易为主的交易方式，授信者为创造信用或降低授信风险，确保其债权，客观上要求设定各种优先受偿的制度安排。美国动产担保制度正是在这种背景下，从担保权所具有的功能出发将其定位于担保权人实体上的优先受偿权和程序上的变价权，至于担保权（即担保利益）属于物权还是债权的范畴并不是美国法所关

4、注的，其所追求的价值是担保权人（债权人）债权的顺利实现。债权人成为担保权人拥有对担保物的优先受偿权，无异是其愿意授信或贷款予债务人之最大主因，亦是助长资金流通的根源。 中国由于我国担保法是采取依担保的不同形式即保证、抵押、质押、留置、定金分别进行规范的立法例，故我国没有动产担保权的定义。归纳担保法对不同担保形式规定中的共性，笔者认为所谓“动产担保权”是指债权人为确保其债权，就动产上所享有的法定或约定的优先受偿的权利。与其他大陆法系国家一样，我国法学界对于担保权的性质存在不同的观点，但 目前 中国民商法界主流观点将担保权定位为物权。最高人民法院关于适用中华人民共和国担保法若干 问题 的解释（简称

5、“担保法司法解释”）明确将担保权指称为“担保物权”。担保法司法解释第12条规定，“当事人约定的或者登记部门要求登记的担保期间，对担保物权的存续不具有法律约束力。”第123条规定，“同一债权上数个担保物权并存时，债权人放弃债务人提供的物的担保的，其他保证人在其放弃权利的范围内减轻或者免除担保责任。”可见，在我国学界一般都将担保权定位为物权。u.c.carticle 9从原有不同的担保类型中抽象出一元化的担保利益的概念，即担保权的本质为保全债权而对担保物所享有的优先受偿权，以此涵盖不同形式的动产担保，如动产抵押、动产质押、留置等，并由此概念建构完整统一的动产担保交易法律规范；我国没有一元化的动产担

6、保权概念，而是分别对不同类型的动产担保形式予以界定和规范，将担保权定位为物权，由于受物权法定原则的制约，动产担保权的种类、内容均须有法律的明文规定，并且就动产担保权的设定、执行程序也有严格的形式规范，使实践中担保形式的创新遭遇现行法律制度的障碍。美国法对于动产担保权定位的启示是：只要能将担保权的制度功能充分发挥出来，担保权是属于债权或物权，在大陆法下是有思考的空间，但并不是至关重要的，并非必须将担保权纳入特定权利体系，才能发挥担保权应有的价值功能。关于动产担保权及其客体的类型美国u.c.carticle 9将担保利益分为三类：一类称为占有的担保利益，即债务人将担保物交付担保权人占有，直到债务得

7、以偿还；第二类是非占有的担保利益，即债务人不转移担保物的占有，债权人只是在该担保物上享有优先受偿的权利；第三类担保权益是买卖价金担保利益，即卖方以出卖物作为全部或部分价款的担保物所享有的利益，或者第三人为使买受人取得对买卖标的物的权益或能够使用买卖标的物提供某项贷款或承担一项债务，而对该买卖标的物所享有的担保利益。美国法采用“财产”而非“物”的概念，依据性质和用途对动产财产进行分类。u.c.carticle 9将动产财产分为：货物、投资财产、准无体动产、无体动产四类，货物指一切附着担保利益时可移动的物，具体分为消费品、农产品、库存货物、设备四小类；投资财产指证书证券、无证书证券、证券权利、证券

8、帐户、商品期货契约和商品期货帐户；准无体动产即代表向第三人的财产请求权，这种请求权须借助一定的书面形式方能证明存在，这种书面证明有设权证券的性质，这类动产主要包括物权凭证、债权证书、票据、信用证权利；无体动产主要包括应收帐款、储蓄帐款和商事侵权损害赔偿请求权。为了起到拾遗补缺的作用，u.c.carticle 9将所有未涉及到的无体动产均归入一般无体财产。从而使能够作为担保财产诸如专利权、商标权、版权等知识产权都纳入其调整范围。将应收帐款和损害赔偿请求权等预期财产作为担保财产是美国动产担保制度的一个特色。u.c.carticle 9规定，在某一财产实际存在之前或者在债务人取得所有权之前，该财产也

9、是可以设定担保的。这是美国法将权利的担保价值发挥到极致的典型范例。中国我国典型动产担保权的种类有动产抵押权、动产质权和留置权，学界对于这一点的认识是比较一致的，而权利质权和定金是否能归入动产担保权的范围则有较大探讨空间。依据我国担保法第92条规定，不动产是土地以及房屋、林木等地上定着物，动产是指不动产以外的物。在学理上，动产是能够移动并且不至于损害价值的物；不动产是指性质上不能移动或虽然可移动但移动就会损害价值的物。因此，权利是否被认定为动产，关键在于对“物”的理解。民法通则及其他民事法规均未对“物”作出界定。依民法 理论 ，民法上的“物”有广义与狭义之分。广义的物包括有体物和无体物，狭义的物

10、仅指有体物而不包括无体物，无体物主要是指权利。因此，若按狭义说，则权利不属于物，权利质权亦不能归入动产担保权的范围；若广义说，则权利属于无体物，可归入动产的范围，权利质权应当属于动产担保权的一种。笔者认为，物理上的“物”与法律上的“物”其涵义是不同的，在法律上宜将“物”作广义的理解。至于定金，由于其客体是一定数量的货币，而货币属于种类物，由于采取定金的形式可使一定数量的货币特定化，应当符合动产归类标准，故亦可以作为动产担保权的一种。合同法134条规定，当事人可以在买卖合同中约定买受人未履行支付价款或其他义务的，标的物的所有权属于出卖人。学界认为这属于所有权保留的规定。当然，如果保留所有权的是动

11、产，也应当视为动产担保权的一种。至此，笔者认为，按不动产与动产二分法标准，我国动产担保权应当包括动产抵押权、动产质权、权利质权、留置权、定金和动产所有权保留。 担保法对于动产担保标的物采取列举和概括相结合的方式。以动产抵押为例，按照担保法第34条规定，可用作抵押物的动产为机器、 交通 工具和其他财产。担保法没有对于动产质押的质物范围给出明确的界定。就权利质权而言，即使按照物的广义说，将权利归入物的范畴，权利的种类也是极其有限的，担保法第75条和担保法司法解释第97条规定，权利包括汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单；股份、股票；商标专用权、专利权、著作权中的财产权；公路桥梁、公路隧道或者

12、公路渡口等不动产收益权；依法可以质押的其他权利。可见，我国法律除对有限的担保标的物作出明确规定外，未界定担保标的均采用看似合理实则模糊的诸如“其他财产”或“其他权利”的兜底条款，无疑会使担保实务和司法无所适从，带来混乱。美国法关于动产担保权的种类尤其是其对担保财产的详尽规定，为信用交易和融资提供了基础法律保障。美国的立法者充分认识到当今社会财产的价值不仅存在于有体物当中，更蕴藏于无体物当中，于是财产（并非局限于“物”）便进入了美国法考量能否作为动产担保权客体视野。从u.c.carticle 9中关于财产的种类来看，除了不动产（real property）以外，几乎涵盖了所有具有交换价值的财产，

13、即使是预期的财产也不妨在其上设定担保利益，这也是美国信用交易和资产证券化如此发达的原因。我国法律对于担保财产的规定显得周延性不强，加之物权法定主义的约束，可作为担保物的财产无法突破现行法律规定，因此，借鉴美国的做法，注重财产担保的现实性而非财产的外部形态，充分发挥各类动产在担保中的价值应当是我国今后完善担保立法的要点之一。关于动产担保权的设定美国美国动产担保权设定的范围几乎不受限制，u.c.carticle 9-(109)(a)规定，依合同在动产或不动产附着物上创设担保权的交易，不论形式如何，均适用article 9。即只要符合设定的要件，任何交易所产生的债权都可设定动产担保权。在美国法上，有

14、效担保权的设定必须满足实质要件和形式要件。实质要件包括：担保权人支付了价值，一项契约债权可以被强制执行的前提是债权人支付了对价或有约束力的允诺，这是英美法传统的对价制度。债务人对担保物拥有权利或有权将担保物上的权利转让给担保权人。一般而言，债务人只能在其拥有所有权或其他权利的财产上设定担保权。形式要件就是在担保当事人之间有担保协议。所谓担保协议是指创设或规定担保权的协议，可以是书面形式和非书面形式；书面形式的担保协议必须有债务人的签字和足以确认担保物的描述内容，非书面形式担保协议的存在则须债权人或其代理人对担保物的占有或控制加以证明。按照u.c.carticle 9-203 (b) (3)的规

15、定，满足下列条件之一即可视为当事人之间存在担保协议：债务人已确认了描述有担保物的担保协议；担保物非为证书证券的，担保权人已根据担保协议占有担保物；已登记的证书证券作为担保物已依担保协议交付担保权人；担保物为储蓄帐户、 电子 债权证书、投资财产或信用证权利，担保权人已依担保协议控制该担保物。 中国此处动产担保权的设定主要指根据当事人之间的合意而设立担保权，不包括法定的担保权。在我国除留置权以外，均为约定担保权，因此约定担保是动产担保权设定的主要方式。对于约定担保的设定范围，担保法第2条规定，“在借贷、买卖、货物运输、加工承揽等 经济 活动中，债权人需要以担保方式保障其债权实现的，可以依照本规定设

16、定担保。” 因此不难看出，我国担保（包括动产担保）设定领域是合同之债。尽管担保法司法解释第1条规定，“当事人对由民事关系产生的债权，在不违反 法律 、法规强制性规定的情况下，以担保法规定的方式设定担保的，可以认定为有效。”似乎承认合同债权之外的其他债权亦可设定担保，但这种担保有效与否全在法院的认定，法院“可以认定为有效”而不是“应当认定为有效”，即“也可以认定为无效”。此种规定将导致当事人在设定非合同之债的担保时无法预见其后果。综合我国各种典型的动产担保设定方式，我国动产担保的设定要件主要包括：存在有效的合同之债，即产生所担保债权的主合同有效；担保人对于提供担保的动产享有所有权或者有权处分该动

17、产；动产担保当事人之间必须以书面形式订立担保合同。因此，动产担保权的设定是正式法律行为。美国担保权设定的范围不受限制，并且从实质和形式两方面详细规定了动产担保权设定的要件，这就为各种债的法律关系提供了安全保障，也充分地发挥了动产的价值效用。尽管从我国担保法及其司法解释的规定看，动产担保权设定的范围似乎没有加以限定，但是法律规范的不确定性难免造成理解的歧义，况且设定行为的正式性规定也大大稀释了担保制度的功效，毕竟担保权的设定属于私权行为，法律关注的重点应当是当事人是否存在设定担保的合意。关于担保权的公示方式美国美国法上，已设定的担保权只有经过perfection，方能产生优先于其他债权人的效力。

18、此处的perfection就是“公示”。公示 方法 有四种：通过登记，多数类型的担保权可通过担保权人在适当的公共机关提交融资申明书登记得以公示，由于无体动产无法由担保权人占有或控制，登记便是惟一的公示方式；通过占有或交付，担保权人可以通过对可转让的物权凭证、货物、票据、金钱、债权证书的占有取得公示的效力，但金钱和流通票据占有是惟一的公示方法；通过控制，控制作为公示方式的担保物是货物以外的动产，这些财产主要的特点是均为无体权利，担保权人可通过对无体权利的载体（如证书）的控制而公示其担保权；设定即公示，u.c.carticle 9-310规定了消费品上的买卖价金担保权、应收帐款的转让、受领金钱给付

19、权的买卖、本票的买卖等14种担保权在设定时即具有公示的效果。美国动产担保交易法不仅明确规范了公示方式，还建立了一套系统完备的全国统一登记制度，目的在于节省潜在债权人的信息搜寻成本，维护交易安全。登记制度的另一个功能在于决定多数债权人之间的优先次序，简言之，即依据登记的先后顺序来解决债权的利害冲突。中国按照担保法规定，因动产质押、权利质押、定金、留置、动产所有权保留之标的物均由担保权人占有。因而，担保物的占有成为担保权的公示方法。而动产抵押权是以抵押人不转移抵押标的物的占有为特征，虽然该动产上的权益与占有发生分离，但该动产不是由抵押权人占有，其所设定的抵押权欠缺公示表征。尽管担保法有关于动产登记

20、的规定，但动产登记条款属于任意规范，登记与否全赖动产抵押当事人的意志，若当事人没有登记，第三人便无从知晓抵押权的存在，容易造成抵押权人与善意第三人的利益冲突。即使当事人欲行登记，我国担保法规定的动产抵押和权利质押登记部门杂而多，登记成本高，登记时是实质审查还是形式审查，没有明确的法律规定，凡此种种都说明我国 目前 缺乏系统而完善的动产担保登记公示制度。动产担保的本意在于发挥动产的效用，保障交易的安全。动产担保的最大顾虑是动产担保权容易因标的物的数量、价值、属性、位置和权属不易确定而落空。因此，动产担保需要一套完善的担保信息公示系统，以明确债权人的优先受偿顺序。u.c.carticle 9所构建的公示登记制度彰显三大功能：通过登记制度解决多数债权人之间的冲突，确定彼此受偿次序；保护潜在的债权人免于债务人的欺诈；统一固有的公示登记制度，建立、普及、确定和可预见原则。对完善我国动产担保制度的启示通过我国与美国动产担保制度的比较 研究 ，不难发现，我国的动产担保制度存在着许多不足和缺陷，应该从以下几个方面加以完善：对动产担保权进行 科学 定位美国法在对动产担保的定位侧重其主要功能在于融通资金，使得债权人享有优先受偿权，至于将动产担保权划归物权或债权体系并不是立法的要点。因此，笔者认为，即使我国遵照大陆法的传统，将动产担保权定位为物权，为了发挥动产担保权的特性和功能