中外合作办学协议的法律适用探析

1、    中外合作办学协议的法律适用探析    摘要：中外合作办学协议通常被视为一种涉外民商事合同，协议的缔约主体特定，合同争议可通过约定的形式选择仲裁、诉讼等解决方式，准据法的确定在不违背我国强制法和公序良俗的情况下，可根据“最密切联系”“意思自治”等原则选择适用外国法。关键词：中外合作办学，协议，法律适用中外合作办学协议是中外合作办学的基础和前提。中华人民共和国中外合作办学条例和中华人民共和国中外合作办学条例实施办法是规范中外合作办学的重要法律依据。在教育服务贸易背景下，合作主体由于涉及境内和境外，因此在法律适用和争议解决方面，既要遵守国内法律，又要符

2、合国际准则。在中外合作办学深入发展的背景下，探究中外合作办学的法律适用及争议解决方式，对于规范合作办学行为、降低违约风险、提升争议解决效率具有现实意义。中外合作办学的主体资格经济合作与发展组织认为，跨境教育活动包括人员流动、项目流动和机构流动，而三者本质上属于服务贸易。根据构成wto法律框架组成部分的服务贸易总协定，服务贸易主要体现为跨境交付、境外消费、商业存在和自然人流动四种形式，而中外办学则属于商业存在。根据中华人民共和国中外合作办学条例规定，中外合作办学主体应为中方和外方的教育机构。中华人民共和国教育法第26条列举了举办教育机构的基本法定条件。值得注意的是，不从事教育教学活动，没有教师和

3、教育场所以及资金的机构，如教育研究机构、课程开发机构、教育评估机构等都不能包含在中外合作办学的主体教育机构的概念内。此外，中外合作办学的一方具有涉外性，从而排除了单纯由中国教育机构（包括其海外分支机构）参与的，以及单纯由外方教育机构参与的设立分校、分院、分校区的活动。中外合作办学协议的准据法对协议与合同概念的辨析可类比竞争法领域的垄断协议。“相关国家反垄断法皆使用协议而非合同，说明协议与合同不能等量替换。”具体来看：首先，合同的核心要素为“对价”加“合意”，而协议仅要求“合意”。其次，协议的意思表示是同向的，而合同的意思表示是相向的。最后，合同当事人的利益是对立性和一次性的，而协议则强调协调性

4、和共同利益的长期性，表达的是缔约主体的合作关系。中华人民共和国合同法将合同定义为具备特定条件的协议，实践中只有涉及婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议不适用我国合同法。虽然合同与协议有诸多共同之处，但两者也有其明显区别，如合同更加明确具体，并直接约定当事人违约之责任，而协议则没有具体标的，通常不直接规定违约责任。中华人民共和国中外合作办学条例第14条规定申请筹集设立中外合作办学机构应当提交合作协议，内容应当包括：合作期限、争议解决办法等。由于中外合作办学在本质上是对境内外办学主体之间权利义务之设定，且约定了违约责任，则认为中外合作办学协议可选择我国合同法作为其准据法。中外合作办学的法律适用中外

5、合作办学的法律适用是中外合作办学协议实施的制度基础和法律保障。国际冲突法领域普遍接受的涉外合同法律适用的基本原则主要是“意思自治”和“最密切联系”原则。“意思自治”是指涉外合同当事人自由选择准据法。而在当事人未选择准据法或法律选择无效的情况下，一般的依据是“最密切联系”原则，即民商事合同的准据法为与该民商事合同法律关系有最密切联系的法律。在办学实践中，部分国家和地区则允许选择与合同无实际联系的其他国家法律。因为这对双方当事人而言，允许选择与合同无实际联系的第三方法律，不存在偏向其中一方的可能，从而形式上是公平的。在涉外民商事法律的适用上，我国与国际规制基本上是一致的。根据中华人民共和国涉外民事

6、关系法律适用法，当事人依照法律规定可明示选择涉外民事关系适用的法律。具体到中外合作办学实践，中外合作办学教育机构和项目可根据办学模式以及特点在办学协议中选择适用最密切联系原则，对于双校园模式产生的学生流动，鉴于行为发生在不同国家和地区采用不同国家和地区的法律规范。对于合作教育机构与教职工的劳动合同法律关系，根据中华人民共和国涉外民事关系法律适用法，适用劳动者工作地法即中国法律，难以确定工作地的，适用用人单位主营业地法律；若有劳务派遣存在，可适用派出地法律，则可能适用外国法律。中外合作办学争议问题的解决方式争议解决条款是中外合作办学协议的主要条款。中外合作办学协议作为涉外民商事合同的一种，协议双

7、方约定的争议解决方式主要包括仲裁和诉讼，并且仲裁与诉讼二者只能选择其一适用，有效的仲裁协议可排除法院的管辖。实践中，应当根据协议双方主体以及内容等因素综合考虑选择诉讼还是仲裁，抑或其他争议解决机制。原则上，仲裁更加灵活高效并且充分体现当事人的意思自治。更重要的是，仲裁更有可能被他国承认和执行。但是，如果熟悉受诉法院地法律或者选择仲裁成本过高，则选择诉讼更优。建议中方学校优先选择在我国的仲裁机构或法院管辖，以在法律框架内确保中方利益最大化。首先，在国内进行仲裁或诉讼可节约成本。其次，中方对本国法的熟悉程度优于外方，更有利于维护中方合法权。最后，在国内进行仲裁或诉讼有利于执行。即便境外仲裁或判决结

8、果有利于中方，如果选择的仲裁机构或管辖法院对我方不利，同样不利于权利的实现。然而实践中，当事人双方出于自身利益最大化的考量都倾向于选择本国的仲裁机构或法院。因此，在不能形成合意时，域外的第三方中立机构往往是双方当事人的首要选择。仲裁是被合作双方当事人广泛适用的一种争议解决方式。首先，仲裁程序上的简便性和裁决的终局性能够节省合作办学双方当事人的时间和金钱成本。其次，仲裁程序充分尊重中外合作办学双方当事人的意思自治，允许办学双方在协议中明确仲裁机构、仲裁规则，并有权决定仲裁庭的组成。再次，仲裁可克服司法上的地方保护主义倾向。最后，由于中外合作办学形式多样，利益交错，对专业性要求较高，选择具有专业知

9、识的仲裁员可能比诉讼程序更为有效。中外合作办学协议中，仲裁条款的设置须符合我国法律的要求。根据最高人民法院关于适用中华人民共和国仲裁法若干问题的解释，仲裁协议约定的仲裁机构名称不准确，如果能够确定具体的仲裁机构的，应当认定选定了仲裁机构；仲裁协议仅约定纠纷适用的仲裁规则的，视为未约定仲裁机构，但当事人通过达成补充协议或者按照约定的仲裁规则能够确定仲裁机构的除外；仲裁协议约定多个仲裁机构的，当事人可协议选择其中的一个仲裁机构申请仲裁；当事人不能就仲裁机构选择达成一致的，仲裁协议无效。法律实践中，中外合作办学协议应明确指定仲裁机构，并可进一步约定仲裁规则等，以降低导致仲裁条款无效的可能性。中外合作办学协议约定诉讼作为争议解决方式须符合我国相关法律的规定。签订合作办学协议时，双方当事人可根据最密切联系原则直接约定适用诉讼地法律，在协议中约定诉讼作为争议解决方式。在协议中约定诉讼条款以及管辖法院也是我国民事诉讼法中协议管辖制度的体现。根据中华人民共和国民事诉讼法，合同或者其他财产权益纠纷的当事人可以书面协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地等与争议有实际联系的地点的人民法院管辖，但不得违反本法对级别管辖和专属管辖的规定。综上所述，