有关涉外合同法律存在的问题

1、有关涉外合同法律存在的问题有关涉外合同法律存在的问题以年最高人民法院司法说明为视角马志强，郑州大学，郑州；西南政法大学，重庆原那么的追求。根据意思自治原那么，法院应当敬重当事人对自己权利的处分。法院假如主动适用某种法律以打算准据法选择行为的有效性，不仅显得多余，而且是对当事人权利的损害。在选择未果的状况下，法院才可以介入，对诸如法院地、合同缔结地、合同会谈地、合同履行地、住宅、居所、国籍、公司所在地等各种相关连结点综合考量，从而适用某种表达公正正义的法律。二、未接受默示选择法律的方式可能是受诸如默示选择增加了法官的自由裁量权和法官审理案件的难度，推定当事人默示选择不能表达合同当事人的真实意图以

2、及不利于保证法律适用结果确实定性和可预见性等传统观点的影响，规定未接受默示选择法律的方式。笔者认为，应有限度地成认合同当事人默示选择法律的方式，不应一概否认当事人默示意思存在的可能性和按照默示意思确定准据法的意义。详细理由是：第一，成认默示选择是国际趋势，大局部国家的立法和国际公约都有限度地成认默示选择，例如，荷兰、美国、法国、英国、德国、奥地利、瑞士、年海牙代理法律适用公约和年国际货物销售合同法律适用公约等。其次，从立法进展趋势看，中华人民共和国民法典草案·总那么第四章第条规定：“意思表示可以实行明示或者默示方式，可见，民法典草案对当事人默示的意思自治是确定的。尽管民法典草案

3、83;涉外篇第条第款规定：“涉外民事关系的当事人可以协商全都以明示方式选择适用国际惯例，从而排除了当事人在选择适用国际惯例时的默示选择，但这是因为涉及同一民商事行为的国际惯例可能远不止一个，允许默示选择简单导致法律关系的不确定性。与之相区分，民法典草案·涉外篇就没有对法律、国际条约的选择方式予以任何限定，这应当理解为既可以是明示的也可以是默示的。第三，默示选择的本质是合同当事人对选择某国地区法律的一种示意，它在法院确定当事人选择法律的意图之前就已客观存在。假如无视当事人的默示选择法律的意图，即是对意思自治本意的违反。因此，成认默示选择法律的方式意味着对意思自治本意的遵守。当然，确认默

4、示选择方式的同时，应对法院据以推定当事人默示选择的根据加以明确，主要应依据与合同当事人主观意志有关的因素来进展。要求通过对当事人在合同中用法的文字、用法某国的格式合同、用法某国特有的法律术语、法律理论以及争议地点的选择等问题综合考量，从而精确完好地反映出当事人选择法律的真实意愿，避开托当事人默示意思之辞行法官意思之实。三、对当事人选择法律的范围规定不周严当事人选择的法律必需是有关国家或地区的实体法，不包括冲突法和程序法。对于这一国际上通行的做法，规定第条已有所表达。但是，笔者认为，对于当事人选择法律的范围有两个问题规定尚未涉及：当事人选择的法律是否必需与合同有本质联络？当事人选择法律的范畴是否

5、及于国际条约和国际惯例？对于第一个问题，大多数国家的法律都没有本质联络的要求，即使在那些规定了这种限制的国家，当事人所选择的与合同没有本质联络的国家的法律也没有被严格制止。假如要求当事人只能从合同缔结地法、合同履行地法、当事人的属人法、标的物所在地法等当中选择，就有悖于意思自治的本质允许当事人摆脱或抛弃那些客观联络因素对合同法律适用的束缚。因此，扩大当事人选择的范围，使其可以在任意法范畴内选择合同双方都较熟识的、规定比拟完善的法律，可以较好地调整当事人之间的权利义务关系，从而更有力地爱护当事人利益，促进国际民商事交往。对于其次个问题，从立法趋势上看，当事人所选法律的范畴应包括国际条约和国际惯例

6、，民法典草案·涉外篇第条第款规定的“涉外合同的当事人可以选择合同所适用的法律、国际条约、国际惯例，但法律另有规定的除外是值得借鉴的。笔者认为，在以后的司法说明中应作出类似的规定。事实上，国际条约和国际惯例在调整国际民商事关系中发挥着重要的作用。选择国际条约或国际惯例调整合同当事人之间的权利义务有明显的优点，国际条约的制定尤其是缔约国数量较多的国际性公约往往汲取各国法律制度的优点，代表了相关法律制度的进展趋势，简单为双方当事人所承受，而国际惯例本身的形成过程就具有反复理论性和普遍自觉承受的特点。四、制止法律躲避的规定过于肯定化规定第条规定：“当事人躲避中华人民共和国法律、行政法规的强迫

7、性规定的行为，不发生适用外国法律的效力，该合同争议应当适用中华人民共和国法律。笔者认为，将制止法律躲避作为合同法律适用的一般性制度值得商榷。一理论的角度。法律躲避被许多国家认为是一种学说，由于理论上的缺陷，除少数国家外，绝大··局部国家还未对法律躲避问题作出明确规定。法律躲避存在的理论依据在于这被认为是一种欺诈行为，而欺诈使一切归于无效。但事实上，法律躲避就其性质而言，并非是一种欺诈行为，而是一种当事人主观能动的选法行为。因为欺诈行为不仅要求目的非法，而且要求手段也是非法的。而法律躲避行为中，当事人只是利用国家间不同的规定，奇妙地转变、制造连结点以选择对自己有利的法律。这种

8、行为完全可以依法进展，即以合法手段到达不受某一法律约束的目的。在国际经济关系飞速进展的今日，当事人依法转变国籍、住宅、所在地的行为是特别正常的，限制人们转变连结点不仅限制了人身自由，也不利于国际沟通。总之，欺诈具有主观恶性，而躲避那么未必；欺诈具有手段上的非法性，而躲避强调依“规而“避。尽管当事人的法律躲避行为的确是以实现个人利益为目的的，但是，这种个人利益的实现并非肯定损害国家或别人的利益。二理论的角度。首先，法律躲避无效的规定不利于爱护国际民商事交易平安和蔼意无过失相对人的利益，有可能造成事实上的不公正。对于和法律躲避行为人发生涉外民商事关系的相对人来说，他有可能不知道也无法预先查明对方当

9、事人有无法律躲避的意图，假如要他担当对方当事人由于法律躲避而导致的法律行为无效的后果，明显是不公正的，这将导致国际民商事交往缺乏必要的稳定性和平安性，不利于国际民商事交往的正常进展。其次，要求法官对当事人是否有躲避法律的主观意图作出精确推断，既不现实，也不妥当。推断当事人是否具有躲避法律的主观有意，是法官的责任，这给法官增加了繁重的任务。对每一起涉外案件进展大规模的细致审查，由于受法官自身素养、对外国法理解的程度等主观因素的限制，以及国际关系不断改变等客观因素的干扰，这种审查的公正性和精确性令人置疑。而且，法律到底不是道德，约束人的内心愿识并非它的职责所在。法律作为一套与道德、风俗和习惯相并列

10、的规章体系，应着眼于对社会主体的外部行为的标准，假如要求法律对社会主体的内心世界“指手划脚，那无异于法律的“泛道德化。详细到法律躲避中，法律对当事人而言，所调整标准的仅仅应当是他在躲避法律过程中所施行的一系列行为，而并非其动机这样的内心愿识。最终，从中国立法的进展趋势看，民法典草案·涉外篇已经显现出淡化制止法律躲避制度的痕迹。民法典草案·涉外篇第一章涉外民事关系法律适用的“一般规定，没有将制止法律躲避作为我国国际私法中法律适用的一般性制度，只是在该编第条第款规定了法律躲避问题，即在结婚问题受骗事人不得躲避我国强迫性或制止性法律规定。综上所述，笔者认为，在涉外合同领域，不应将

11、当事人的法律躲避行为肯定认定为无效。五、未表达对弱方当事人利益的爱护对弱者的爱护已经成为大多数国家的价值追求，这在很多国家国际私法的债权局部都有所表达。爱护弱方当事人利益之所以渐渐得以重视，笔者认为它反映了两大理念：第一，人权特别爱护理念。人权具有普遍性是当今世界的共识，但强调人权的普遍性并不否认人权的特别性，二者是同一问题的不同层面。人权的特别性含义之一是指特别的人权主体具有特别的人权。特别的人权主体在涉外合同领域主要指消费合同中的消费者与雇佣合同中的雇员。消费者相对于商家、受雇者相对于雇主，本质上处于不公平地位。假设对诸如消费者和雇员这样的人权主体不赐予特别爱护，人权的普遍性意义将名不副实

12、。其次，国际私法追求的价值目的从“冲突正义向“本质正义转变的理念。不同历史时期的冲突法学说具有不同的价值追求。传统冲突法学说以国家为本位安排国家的立法管辖权，强调冲突标准确实定性和追求冲突法公正；现代冲突法学说更加关注个人的利益，强调冲突标准的敏捷性和追务实体法公正；后现代冲突法学说的价值追求是国家、个人和社会利益的和谐统一，冲突标准确实定性与敏捷性的合理平衡以及冲突法公正与实体法公正适当兼顾。长期以来，冲突标准虽具有法律标准所应有确实定性，但缺乏敏捷性，过分追求“冲突正义而无视了“实体正义。只追求“冲突正义的冲突标准犹如问道于盲，被称作是“盲眼的冲突标准。爱护弱者是法律标准人性化的集中反映，

13、是法律人文关心的重要表达，是国际私法价值取向的重要目的，是实现本质公正正义的必经之路。遗憾的是，规定未就消费合同、雇佣合同的法律适用作出规定。规定虽然增加了对局部合同意思自治的排除，但是，其排除主要是基于国家利益的考虑，而非弱者利益的爱护。这与国际立法的趋势不符，也不利于爱护我国消费者、受雇者的利益。所以，在以后的司法说明中，应表达对弱方当事人利益的爱护，对消费、雇佣等特别合同做出不同于一般合同的法律适用规定，以贯彻爱护弱者权益的理念。一方面，应明确当事人选择法下转第页··实；二是该证据与争点事实有关联性，即依据阅历法那么及论理法那么，与没有该证据相比，可能会进步或降低打算

14、争点事实的盖然性。其次，要从消极方面规定免除书证提出义务的隐秘特权制度，规定书证持有人对以下书证材料，可以回绝提出：书证记载的事项，可能使书证持有人或与书证持有人具有配偶、四代以内的直系血亲、三代以内的旁系血亲或姻亲、监护关系的人受到刑事追诉或有罪判决，或有损其声誉的；医生、律师、公证人或曾任此职务的人持有的，记载其在职务上所获知的、应保密的且没有免除保密义务事项的书证；国家机关或其工作人员因职务持有的，记载涉及国家隐秘且没有免除保密义务事项的书证；内容涉及书证持有人的隐私或商业隐秘，公开会致持有人患病重大损害的书证。设置书证提出指令的申请和审查程序。证据规定第条规定：“当事人及其诉讼代理人申

15、请人民法院调查搜集证据，应当提交书面申请。申请书应记载被调查人的姓名或单位名称、住宅地等根本状况、所要调查搜集的证据内容、需要由人民法院调查搜集证据的缘由及其要证明的事实。此条规定的是申请法院调查搜集证据时的申请书内容，其记载的事项对搜集书证而言，尚不够周全。借鉴大陆法系国家民事书证搜集立法的阅历，笔者认为，我国民事诉讼书证提出指令的书面申请应当记载如下事项：书证的标题，书证的内容，书证所证明的事实，书证持有人的信息，主见书证为书证持有人持有所依据的事由，书证持有人负有书证提出义务的缘由。申请人的书面申请在提交法院的同时，还应挺直送交给书证持有人。持有人假如对此申请有看法，应当以书面形式向法院提出异议。经过申请人与持有人之间对抗性的看法交换，法院在审查后发出书证提出指令或驳回申请。申请人或持有人对法院的打算不服还可以向该法院申请复议一次。明确违背书证提出指令的法律后果。首先，从证据法上的效果而言，应当规定以下两方面的法律后果：持有书证的当事人不服从书证提出指令时，该当事人在诉讼中不得援用该书证，即该证据对持有它的当事人来说，将产生“证据失权的效果；当事人不服从书证提出指令