施工合同纠纷中的23个坑(附实际案例)

1、施工合同纠纷中的23个坑(附实际案例)近年来随着经济和社会的迅猛进展，建立工程施工合同纠纷案件频发，新状况、新问题层出不穷。为正确审理此类案件，省高院民事审讯第一庭经深化调研，并广泛征求看法，现就此类案件审理中的一些突出问题作出解答，供办案时参考一、如何认定内部承包合同？如何认定其效力？建立工程施工合同的承包人与其下属分支机构或在册职工签订合同，将其承包的全部或局部工程承包给其下属分支机构或职工施工，并在资金、技术、设备、人力等方面赐予支持的，可认定为企业内部承包合同；当事人以内部承包合同的承包方无施工资质为由，主见该内部承包合同无效的，不予支持。二、如何认定未获得“四证而签订的建立工程施工合

2、同的效力？发包人未获得建立用地规划答应证或建立工程规划答应证，与承包人签订建立工程施工合同的，应认定合同无效；但在一审庭审辩论终结前获得建立用地规划答应证和建立工程规划答应证或者经主管部门予以开工核实的，可认定有效。2017版建立工程施工合同示范文本解读暨施工合同司法说明二专题培训班，04月19-21日19日报到北京市，添加微信号653278912询问。发包人未获得建立用地用法权证或建筑工程施工答应证的，不影响建立工程施工合同的效力。三、如何认定当事人就工程价款计价方法所商定的条款的效力？建立工程施工合同商定的工程价款确实定方法虽然与建立工程计价根据不全都，但并不违背法律、行政法规强迫性规定的

3、，该商定应认定有效。四、如何认定当事人商定的保修期低于法律规定的最低保修期限的条款的效力？建立工程施工合同中商定的正常用法条件下工程的保修期限低于国家和省规定的最低期限的，该商定应认定无效。五、如何认定开工时间？建立工程施工合同的开工时间以开工通知或开工报告为根据。开工通知或开工报揭发出后，仍不具备开工条件的，应以开工条件成就时间确定。没有开工通知或开工报告的，应以实际开工时间确定。六、如何认定工期顺延？发包人仅以承包人未在规定时间内提出工期顺延申请而主见工期不能顺延的，该主见不能成立。但合同明确商定不在规定时间内提出工期顺延申请视为工期不顺延的，应遵从合同的商定。七、发包人已经签字确认验收合

4、格，能否再以质量问题提出抗辩，主见延期或不予支付工程价款？发包人已组织验收并在相关文件上签字确认验收合格，后又以工程质量存在瑕疵为由，回绝支付或要求延期支付工程价款的，该主见不能成立。但确因承包人施工导致地基根底工程、工程主体构造质量不合格的，发包人仍可以回绝支付或要求延期支付工程价款。八、如何把握工程质量鉴定程序的启动？要严格把握工程质量鉴定程序的启动。建立工程未经开工验收，发包人亦未擅自提早用法，发包人对工程质量提出异议并供应了初步证据的，可以启动鉴定程序。九、发包人以工程质量为由提出的对抗性主见，毕竟是抗辩还是反诉？承包人诉请给付工程价款，发包人以工程质量不符合合同商定或国家强迫性的质量

5、标准标准为由，要求削减工程价款的，按抗辩处理；发包人恳求承包人赔偿损失的，按反诉处理。十、哪些证据可以作为工程量、工程价款的结算根据？双方当事人在建立工程施工过程中形成的补充协议、会议纪要、工程联络单、工程变更单、工程对帐签证以及其他往来函件、记录等书面证据，可以作为工程量计算和认定工程价款的根据。十一、施工过程中谁有权利对涉及工程量和价款等相关材料进展签证、确认？要严格把握工程施工过程中相关材料的签证和确认。除法定代表人和商定明确受权的人员外，其别人员对工程量和价款等所作的签证、确认，不具有法律效力。没有商定明确受权的，法定代表人、工程经理、现场负责人的签证、确认具有法律效力；其别人员的签证

6、、确认，对发包人不具有法律效力，除非承包人举证证明该人员确有相应权限。十二、能否调整总价包干合同的工程量、工程价款？建立工程施工合同采纳固定总价包干方式，当事人以实际工程量存在增减为由要求调整的，有商定的按商定处理。没有商定，总价包干范围明确的，可相应调整工程价款；总价包干范围商定不明的，主见调整的当事人应担当举证责任。十三、建立工程施工合同无效，但工程开工验收合格的，谁有权利恳求参照合同商定确定工程价款？建立工程施工合同无效，但工程开工验收合格，根据最高人民法院关于审理建立工程施工合同纠纷案件适用法律假设干问题的说明其次条的规定精神，承包人或发包人均可以恳求参照合同商定确定工程价款。十四、承

7、包人能否挺直恳求根据开工结算文件结算工程价款？建立工程施工合同明确商定发包人应在承包人提交开工结算文件后肯定期限内予以答复，且逾期未答复那么视为认可开工结算文件的，承包人可以恳求根据开工结算文件进展工程价款结算。建立工程施工合同虽商定发包人应在承包人提交开工结算文件后肯定期限内予以答复，但未商定逾期不答复那么视为认可开工结算文件的，承包人不能恳求根据开工结算文件确定工程价款。建立工程施工合同商定发包人在承包人提交开工结算文件后未答复那么视为认可开工结算文件，但未商定答复期限，且经承包人催告后，发包人仍不予答复的，人民法院可依据实际状况确定合理的答复期限，但答复期限不应超过60天。建立工程施工合

8、同中对此未明确商定，承包人不能仅以gf-1999-0201建立工程施工合同示范文本通用条款33.2条为根据，要求根据开工结算文件结算工程价款。十五、如何认定“黑白合同？认定“黑白合同时所涉的“本质性内容，主要包括合同中的工程价款、工程质量、工程期限三局部。对施工过程中，因设计变更、建立工程规划指标调整等客观缘由，承、发包双方以补充协议、会谈纪要、往来函件、签证等洽商纪录形式，变更工期、工程价款、工程工程性质的书面文件，不应认定为中华人民共和国招标投标法第46条规定的“招标人和中标人再行订立背离合同本质性内容的其他协议。十六、对“黑白合同如何结算？当事人就同一建立工程另行订立的建立工程施工合同与

9、中标合同本质性内容不全都的，不管该中标合同是否经过备案登记，均应当根据最高人民法院关于审理建立工程施工合同纠纷案件适用法律问题的说明其次十一条的规定，以中标合同作为工程价款的结算根据。当事人违法进展招投标，当事人又另行订立建立工程施工合同的，不管中标合同是否经过备案登记，两份合同均为无效；应当根据最高人民法院关于审理建立工程施工合同纠纷案件适用法律问题的说明其次条的规定，将符合双方当事人的真实意思，并在施工中详细履行的那份合同，作为工程价款的结算根据。十七、启开工程量和工程价款鉴定程序，应当留意哪些问题？当事人对工程价款存在争议，不能协议全都，也无法实行其他方式确定的，可以依据当事人的申请，对

10、工程造价进展鉴定；双方当事人均不申请鉴定的，应向负有举证责任的当事人一方进展释明，其仍不申请鉴定的，由其担当举证不能的法律后果。诉讼前已经由当事人共同选定具有相应资质的鉴定机构对工程价款进展了鉴定，诉讼中一方当事人要求重新鉴定的，不予准许，但确有证据证明鉴定结论具有最高人民法院关于民事诉讼证据的假设干规定其次十七条第一款规定的情形除外。一审诉讼期间对工程价款进展了鉴定，当事人在二审诉讼期间申请重新鉴定或补充鉴定的，不予准许，但确有证据证明鉴定结论具有最高人民法院关于民事诉讼证据的假设干规定其次十七条第一款规定情形的除外。二审诉讼期间，双方当事人均同意鉴定的，可予准许，但可能损害社会公共利益或第

11、三人利益的除外。人民法院应避开随便、盲目托付鉴定和不必要的屡次、重复鉴定。依据双方当事人的合同商定或者现有证据，足以认定工程量和工程价款的，不应再就工程价款托付鉴定。十八、工程因发包人的缘由未准时开工验收，发包人能否以工程未开工验收为由回绝支付工程款？发包人收到承包人开工验收报告后，在合理期限内无正值理由不组织开工验收的，不能以工程未验收合格为由，回绝支付工程价款。十九、如何认定建立工程施工合同关于工期和质量等奖惩罚法商定的性质？建立工程施工合同关于工期和质量等奖惩罚法的商定，应当视为违约金条款。当事人恳求根据中华人民共和国合同法第一百一十四条其次款，以及最高人民法院关于适用假设干问题的说明二

12、其次十七条、其次十八条、其次十九条的规定调整的，可予支持。二十、合同无效是否影响关于工程质量的商定、承诺的效力？建立工程施工合同无效，不影响发包人按合同商定、承包人出具的质量保修书或法律法规的规定，恳求承包人担当工程质量责任。二十一、承包人能否一并恳求逾期支付工程款的违约金和利息？承包人不能根据建立工程施工合同的商定，既恳求发包人担当逾期支付工程款的违约金，又同时恳求支付相应利息。二十二、建立工程施工合同无效情形下，谁有权行使优先受偿权？建立工程施工合同无效，但工程经开工验收合格，承包人可以主见工程价款优先受偿权。分包人或实际施工人完成了合同商定的施工义务且工程质量合格，在总承包人或转包人怠于

13、行使工程价款优先受偿权时，就其承建的工程在发包人欠付工程价款范围内可以主见工程价款优先受偿权。二十三、实际施工人可以向谁主见权利？实际施工人的合同相对人破产、下落不明或资信情况严峻恶化，或实际施工人至承包人总承包人之间的合同均为无效的，可以按照最高人民法院关于审理建立工程施工合同纠纷案件适用法律问题的说明其次十六条其次款的规定，提起包括发包人在内为被告的诉讼。签订黑白合同按实结算付款2003年9月28日，置业公司与环宇公司签订置业涂山花园建立工程补充协议一份，商定由环宇公司承建置业涂山花园中总平面图划分标段的1、2、3、5、6、7号楼、会馆(地下停车场)、幼儿园工程。该协议第六条同时明确，本协

14、议作为合同文本的补充条件，与合同具有同等法律效力。原招投标文件及中标通知书与合同文本及本补充协议有抵触的，以合同文本及本补充协议为准，当合同文本与本补充协议有抵触的，以本补充协议为准。2003年11月27日，置业公司发布招标文件。应置业公司的邀请，环宇公司作为投标人参与了投标，并以总造价下浮5.25%中标。2003年12月28日，双方订立建立工程施工合同一份，合同载明：由环宇公司承揽施工置业涂山花园i标工程，工程内容为总平面图划分段内的1、2、3、5、6、7号楼、会馆(地下车库)、幼儿园，承包范围为施工图范围内的建筑工程、水电安装工程，合同工期是2003年12月28日至2004年10月28日，

15、总日历天数为300天。并明确双方于2003年9月28日签订的补充协议建立工程施工合同文本的补充内容，其法律效力大于合同文本。后环宇公司依约施工，工程也开工验收。2008年5月18日，环宇公司向法院起诉，要求根据招投标合同结算工程款，工程造价为4837万元，置业公司已支付3289万元，尚有1548万元没有支付，恳求置业公司马上支付。法院经审理认为：案涉合同为“黑白合同。在置业公司进展招投标以前，双方就已于2003年12月28日签订了建立工程施工合同。换言之，“黑合同在先，“白合同在后，白合同事实上是双方当事人串标的结果，是双方当事人为躲避行政监管而签订的虚假意思表示的合同，对双方均无约束力，黑白

16、合同均是串通的结果，均应当认定无效。因此本案不应根据最高人民法院关于审理建立工程施工合同纠纷案件适用法律问题的说明其次十一条的规定，以中标合同作为工程价款的结算根据。结合双方当事人的商定，明确“黑合同的效力大于中标合同，而且双方在实际履行过程中，也是根据补充协议而非招投标合同，因此结合双方当事人的真实意思表示和实际履行的状况，应当根据补充协议作为结算根据。据此，对环宇公司要求根据招投标合同进展结算的恳求不予支持。内部承包实为挂靠对外责任自己来挑绿地公司系会展中心工程的总包方。2008年3月1日，绿地公司与史某签订会展中心工程内部承包协议书，商定：1、史某以包工包料包施工方式向绿地公司承包会展中

17、心工程的全部施工与管理，绿地公司按审计总价的2%收取管理费，余下的工程款归史某全部包干用法；2、绿地公司为史某刻制发放本工程所需工程部相关用章，并交史某用法，史某不得用法未经绿地公司核预备案之用章用于本工程的生产经营活动，史某不得以公司工程部用章对外签订合同；3、绿地公司按建立方每支付一笔工程款，在扣除相关管理费等费用后支付第三人。协议签订后，史某将上述工程中的脚手架及其帮助工程交其同乡张某承包。施工过程中，张某从史某处陆续领取工程款人民币21万元。后张某完工退场。2009年1月22日，史某在张某制作的工程工资清单上签字并写明“同意支付，并在承诺书上加盖了绿地公司工程部图章。后由于史某未支付上

18、述工程款，张某于2009年1月24日至绿地公司要求付款。由于春节将至，绿地公司为解决纠纷，要求史某先向绿地公司出具300万元的借条，然后绿地公司将款项支付给张某。此后，张某因连续督促支付剩余款项未果而诉至法院，恳求判决绿地公司支付工程款29万元。法院审理中张某又要求将史某作为第三人，并要求绿地公司和史某共同担当支付上述工程款的责任。法院经审理认为，史某从绿地公司处承接案涉工程工程，虽然是以内部承包合同的名义，但是双方当事人不存在本质的内部关系，史某不是绿地公司的员工，绿地公司也未在资金、技术、设备等方面对史某供应支持。因此，所谓内部承包合同事实上是一种挂靠关系。史某承接工程后将其中脚手架及帮助工程交张某施工，虽然未订立合同，但双方存在分包关系。本案中，史某对所涉工程款项已经予以确认，故其应向张某支付相应工程款。绿地公司与张某实行挂靠方式承包工程，违背国家相关法律规定，也应就张某主见的工程款担当付款责任。张某要