第八章交易磋商与合同订立

1、新世纪应用型高等教育新世纪应用型高等教育国际经济与贸易类课程规划教材国际经济与贸易类课程规划教材大连理工大学出版社大连理工大学出版社国际贸易实务国际贸易实务第八章第八章 交易磋商与合同的订立交易磋商与合同的订立引例引例我某公司与某外商洽谈进口交易一宗，经往来电传磋商，我某公司与某外商洽谈进口交易一宗，经往来电传磋商，就合同的主要条件全部达成协议，但在最后一次我方所发的表就合同的主要条件全部达成协议，但在最后一次我方所发的表示接受的传真中列有示接受的传真中列有“以签订确认书为准以签订确认书为准”。事后对方拟就合。事后对方拟就合同草稿，要我方确认，但由于对某些条款的措辞尚待进一步研同草稿，要我方确

2、认，但由于对某些条款的措辞尚待进一步研究，故未及时给予答复。不久，该商品的国际市场价格下跌，究，故未及时给予答复。不久，该商品的国际市场价格下跌，外商催我方开立信用证，我方的做法是否合理？为什么？外商催我方开立信用证，我方的做法是否合理？为什么？第一节交易磋商的形式与内容第一节交易磋商的形式与内容交易磋商交易磋商(Business Negotiation)又称合同磋商又称合同磋商( Contract Negotiation)，是买卖双方就买卖某种货物的各，是买卖双方就买卖某种货物的各项交易条件进行洽商，最后达成协议、签订合同的过程。一项交易条件进行洽商，最后达成协议、签订合同的过程。一旦买卖双

3、方就各项交易条件达成一致，合同即告成立，对双旦买卖双方就各项交易条件达成一致，合同即告成立，对双方都有约束力。因此交易磋商既是商务活动，又是法律行为，方都有约束力。因此交易磋商既是商务活动，又是法律行为，是一项政策性、策略性和技术性都很强的工作，要求从事此是一项政策性、策略性和技术性都很强的工作，要求从事此项工作的人员具有良好的专业素质和业务水平。项工作的人员具有良好的专业素质和业务水平。第一节交易磋商的形式与内容第一节交易磋商的形式与内容1.口头磋商口头磋商2.书面磋商书面磋商3.无纸贸易无纸贸易4.行为表示行为表示一、交易磋商的形式一、交易磋商的形式第一节交易磋商的形式与内容第一节交易磋商

4、的形式与内容交易磋商的内容，即订立货物买卖合同条款的具体内容，交易磋商的内容，即订立货物买卖合同条款的具体内容，也称为交易条件。根据贸易习惯中交易条件内容的变动性大小，也称为交易条件。根据贸易习惯中交易条件内容的变动性大小，又可以分为一般交易条件和个别交易条件。个别交易条件是重又可以分为一般交易条件和个别交易条件。个别交易条件是重点磋商的交易条件，其变动性大，在每笔交易中都可能发生变点磋商的交易条件，其变动性大，在每笔交易中都可能发生变化，如品质、数量、包装、价格、交货时间与地点以及货款的化，如品质、数量、包装、价格、交货时间与地点以及货款的支付方式等。一般交易条件比较固定，在每笔交易中内容都

5、基支付方式等。一般交易条件比较固定，在每笔交易中内容都基本一致，如商品的检验时间、地点与方法、索赔、仲裁和不可本一致，如商品的检验时间、地点与方法、索赔、仲裁和不可抗力等。抗力等。二、交易磋商的内容二、交易磋商的内容第二节交易磋商的程序第二节交易磋商的程序交易磋商的程序（即订立合同的步骤）可概括为交易磋商的程序（即订立合同的步骤）可概括为四个环节：邀请发盘、发盘、还盘和接受。其中，只四个环节：邀请发盘、发盘、还盘和接受。其中，只有发盘和接受是交易必不可少的两个基本环节或法律有发盘和接受是交易必不可少的两个基本环节或法律步骤。步骤。第二节交易磋商的程序第二节交易磋商的程序（一）询盘的含义（一）询

6、盘的含义询盘也称询价或邀请发盘，是指交易的一方打算购买或出询盘也称询价或邀请发盘，是指交易的一方打算购买或出售某种商品，向对方询问买卖该项商品的有关交易条件，或者售某种商品，向对方询问买卖该项商品的有关交易条件，或者就该项交易提出带有保留条件的建议。邀请发盘在通常的交易就该项交易提出带有保留条件的建议。邀请发盘在通常的交易中并非必不可少的环节，仅仅是对交易进行询问，寻找买主或中并非必不可少的环节，仅仅是对交易进行询问，寻找买主或卖主，是正式进入磋商过程的先导。然而在一些特殊的贸易方卖主，是正式进入磋商过程的先导。然而在一些特殊的贸易方式下，如招标投标、拍卖等，邀请发盘则有可能成为必要环节。式下

7、，如招标投标、拍卖等，邀请发盘则有可能成为必要环节。询盘多由买方作出，也可由卖方作出。询盘多由买方作出，也可由卖方作出。一、询盘（一、询盘（Inquiry）第二节交易磋商的程序第二节交易磋商的程序（二）询盘的形式（二）询盘的形式询盘是为了试探对方对交易的诚意和了解其对交易条件的询盘是为了试探对方对交易的诚意和了解其对交易条件的意见。它既没有法律约束力，也没有固定格式。询盘可由买方意见。它既没有法律约束力，也没有固定格式。询盘可由买方发出也可由卖方发出；可采用口头方式，亦可采用书面方式。发出也可由卖方发出；可采用口头方式，亦可采用书面方式。书面方式包括书信、电报、电传、传真、电子邮件等，时常还书

8、面方式包括书信、电报、电传、传真、电子邮件等，时常还采用询价单（采用询价单（Inquiry sheet）格式进行询盘。目前国际贸易业）格式进行询盘。目前国际贸易业务中采用传真和电子邮件方式进行询盘的较为普遍，随着信息务中采用传真和电子邮件方式进行询盘的较为普遍，随着信息网络技术的发展，利用电子邮件和商务网络询盘已成趋势。网络技术的发展，利用电子邮件和商务网络询盘已成趋势。 一、询盘（一、询盘（Inquiry）第二节交易磋商的程序第二节交易磋商的程序（三）询盘的法律效力（三）询盘的法律效力按照国际商业法律，邀请发盘对交易双方均按照国际商业法律，邀请发盘对交易双方均无约束力。但是如果买卖双方在询价

9、的基础上进无约束力。但是如果买卖双方在询价的基础上进行反复磋商并最终签订合同，则一旦发生争议，行反复磋商并最终签订合同，则一旦发生争议，原询价内容也将作为争议处理的依据。原询价内容也将作为争议处理的依据。一、询盘（一、询盘（Inquiry）第二节交易磋商的程序第二节交易磋商的程序（一）发盘的含义（一）发盘的含义发盘是指交易的一方发盘是指交易的一方-发盘人，向另一方发盘人，向另一方-受盘人提受盘人提出购买或出售某种商品的各项交易条件，并表示愿意按这些条出购买或出售某种商品的各项交易条件，并表示愿意按这些条件与对方达成交易，订立合同的行为。发盘在法律上称为件与对方达成交易，订立合同的行为。发盘在法

10、律上称为“要要约约”。发盘既是商业行为，又是法律行为，在合同法中称之为。发盘既是商业行为，又是法律行为，在合同法中称之为要约。由卖方发出的发盘称作售货发盘（要约。由卖方发出的发盘称作售货发盘（Selling offer），若），若由买方发出，则称作购货发盘（由买方发出，则称作购货发盘（Buying offer）或递盘）或递盘（Bid）。）。 二、发盘（二、发盘（Offer）第二节交易磋商的程序第二节交易磋商的程序（二）构成发盘的要件（二）构成发盘的要件1发盘应向一个或一个以上特定的人（发盘应向一个或一个以上特定的人（specific persons）提出）提出向特定的人提出是指向有名有姓的公司

11、或个人提出。提出向特定的人提出是指向有名有姓的公司或个人提出。提出此项要求的目的在于，把发盘同普通商业广告及向广大公众散此项要求的目的在于，把发盘同普通商业广告及向广大公众散发的商业价目单等行为区别开来。对广大公众发出的商业广告发的商业价目单等行为区别开来。对广大公众发出的商业广告是否构成发盘的问题，各国法律规定不一，须慎重使用。是否构成发盘的问题，各国法律规定不一，须慎重使用。 二、发盘（二、发盘（Offer）第二节交易磋商的程序第二节交易磋商的程序（二）构成发盘的要件（二）构成发盘的要件2发盘内容必须十分确定（发盘内容必须十分确定（sufficient definite） 根据根据公约公约

12、规定：发盘应至少包括三项基本要素：规定：发盘应至少包括三项基本要素：标明货物的名称与质量；标明货物的名称与质量；明示或默示地规定货物的数量或规定数量的方法；明示或默示地规定货物的数量或规定数量的方法；明示或默示地规定货物的价格或规定价格的方法。明示或默示地规定货物的价格或规定价格的方法。二、发盘（二、发盘（Offer）第二节交易磋商的程序第二节交易磋商的程序（二）构成发盘的要件（二）构成发盘的要件3必须表明发盘人对其发盘一旦被接受即受约束的意思必须表明发盘人对其发盘一旦被接受即受约束的意思 发盘是订立合同的建议，这个意思应当体现在发盘之中。发盘是订立合同的建议，这个意思应当体现在发盘之中。否则

13、，不能认为是一项发盘。否则，不能认为是一项发盘。4发盘必须送达受盘人发盘必须送达受盘人发盘于送达受盘人（发盘于送达受盘人（offeree）时生效。在此之前，即使该）时生效。在此之前，即使该受盘人已通过其他途径知道了发盘的内容，也不能主动对发盘受盘人已通过其他途径知道了发盘的内容，也不能主动对发盘表示接受。所谓表示接受。所谓“送达送达”对方，是指将发盘的内容通知对方或对方，是指将发盘的内容通知对方或送交对方来人，或其营业地或通讯地址。送交对方来人，或其营业地或通讯地址。二、发盘（二、发盘（Offer）第二节交易磋商的程序第二节交易磋商的程序（三）发盘的生效和撤回（三）发盘的生效和撤回1生效生效按

14、照按照公约公约第第15条的解释，条的解释，“发盘于送达受盘人时生发盘于送达受盘人时生效效”。就是说发盘虽已发出，但在到达受盘人之前并不产生对。就是说发盘虽已发出，但在到达受盘人之前并不产生对发盘人的约束力，受盘人也只有在接到发盘后，才可考虑接受发盘人的约束力，受盘人也只有在接到发盘后，才可考虑接受与否的问题，在此之前凭道听途说表示接受，即使巧合也属无与否的问题，在此之前凭道听途说表示接受，即使巧合也属无效。我国效。我国合同法合同法规定，要约到达受要约人时生效。规定，要约到达受要约人时生效。第二节交易磋商的程序第二节交易磋商的程序（三）发盘的生效和撤回（三）发盘的生效和撤回2撤回撤回发盘的撤回是

15、发盘人在发盘尚未生效时收回其发盘的意思发盘的撤回是发盘人在发盘尚未生效时收回其发盘的意思表示。按照表示。按照公约公约第第15条第二款的规定，条第二款的规定，“一项发盘，即使一项发盘，即使是不可撤销的，也可以撤回，如果撤回的通知在发盘到达受盘是不可撤销的，也可以撤回，如果撤回的通知在发盘到达受盘人之前或同时到达受盘人人之前或同时到达受盘人”。第二节交易磋商的程序第二节交易磋商的程序（四）发盘的撤销（四）发盘的撤销发盘的撤销不同于撤回，它是指发盘送达受盘人，即已生发盘的撤销不同于撤回，它是指发盘送达受盘人，即已生效后，发盘人再取消该发盘，解除其效力的行为。撤回和撤销效后，发盘人再取消该发盘，解除其

16、效力的行为。撤回和撤销最终都可使发盘失效，但是撤回是要收回尚未生效的发盘，而最终都可使发盘失效，但是撤回是要收回尚未生效的发盘，而撤销是要收回已生效的发盘。撤销是要收回已生效的发盘。 第二节交易磋商的程序第二节交易磋商的程序（五）发盘的失效（五）发盘的失效发盘的失效是指在一定条件成就后，发盘对发盘人的约束发盘的失效是指在一定条件成就后，发盘对发盘人的约束力得以解除。与发盘的撤回、撤销不同的是，发盘的失效是在力得以解除。与发盘的撤回、撤销不同的是，发盘的失效是在发盘已经生效，并且已经对发盘人产生约束后，不仅是因为发发盘已经生效，并且已经对发盘人产生约束后，不仅是因为发盘人依法撤销的行为，而且可以

17、因为其他非发盘人的原因而使盘人依法撤销的行为，而且可以因为其他非发盘人的原因而使发盘对发盘人失去约束力。发盘对发盘人失去约束力。 第二节交易磋商的程序第二节交易磋商的程序（一）还盘的含义（一）还盘的含义还盘是指受盘人在接到发盘后，不同意或不完全同意发盘还盘是指受盘人在接到发盘后，不同意或不完全同意发盘人在发盘中提出的条件，为了进一步协商，向发盘人提出需要人在发盘中提出的条件，为了进一步协商，向发盘人提出需要变更内容或建议的表示。还盘通常是针对价格、品质、数量、变更内容或建议的表示。还盘通常是针对价格、品质、数量、交货时间及地点、支付方式等重要条件提出修改意见。从法律交货时间及地点、支付方式等重

18、要条件提出修改意见。从法律上讲，还盘并非交易磋商的基本环节。上讲，还盘并非交易磋商的基本环节。三、还盘（三、还盘（Counter Offer）第二节交易磋商的程序第二节交易磋商的程序（二）还盘的法律效力（二）还盘的法律效力还盘是还盘人要求原发盘人答复是否同意还盘人提出修改还盘是还盘人要求原发盘人答复是否同意还盘人提出修改的交易条件。还盘一经做出，原发盘即失去效力，发盘人不再的交易条件。还盘一经做出，原发盘即失去效力，发盘人不再受其约束。一项还盘等于是受盘人向原发盘人提出的一项新的受其约束。一项还盘等于是受盘人向原发盘人提出的一项新的发盘。原发盘所产生的对发盘人的约束力，同样适用于还盘人。发盘。

19、原发盘所产生的对发盘人的约束力，同样适用于还盘人。受盘人的答复如果对原发盘的条件作了实质性的变更，则构成受盘人的答复如果对原发盘的条件作了实质性的变更，则构成还盘，原发盘失效。还盘，原发盘失效。 三、还盘（三、还盘（Counter Offer）第二节交易磋商的程序第二节交易磋商的程序（一）接受的含义（一）接受的含义所谓接受，是指受盘人接到对方的发盘或还盘后，同意对所谓接受，是指受盘人接到对方的发盘或还盘后，同意对方提出的条件，愿意与对方达成交易，并及时以声明或行为表方提出的条件，愿意与对方达成交易，并及时以声明或行为表示出来。接受在法律上称为承诺。接受如同发盘一样，既属于示出来。接受在法律上称

20、为承诺。接受如同发盘一样，既属于商业行为，也属于法律行为。接受产生的重要法律后果是交易商业行为，也属于法律行为。接受产生的重要法律后果是交易达成，合同成立。达成，合同成立。四、接受（四、接受（Acceptance）第二节交易磋商的程序第二节交易磋商的程序（二）构成接受的条件（二）构成接受的条件1.接受必须由受盘人做出接受必须由受盘人做出2.接受的内容必须与发盘相符接受的内容必须与发盘相符3.必须在有效期内接受必须在有效期内接受四、接受（四、接受（Acceptance）第二节交易磋商的程序第二节交易磋商的程序（三）接受的方式（三）接受的方式 按照按照公约公约的规定，接受必须用声明或行为表示出来。

21、的规定，接受必须用声明或行为表示出来。声明包括口头和书面两种方式。一般说来，发盘人如果以口头声明包括口头和书面两种方式。一般说来，发盘人如果以口头发盘，受盘人即以口头表示接受；发盘人如果以书面形式发盘，发盘，受盘人即以口头表示接受；发盘人如果以书面形式发盘，受盘人也以书面形式来表示接受。除了以口头或书面声明的方受盘人也以书面形式来表示接受。除了以口头或书面声明的方式接受外，还可以行为表示接受。式接受外，还可以行为表示接受。 四、接受（四、接受（Acceptance）第二节交易磋商的程序第二节交易磋商的程序（四）接受的生效和撤回（四）接受的生效和撤回1.接受的生效接受的生效 关于接受在什么情况下

22、生效的问题，国际上不同的法律体关于接受在什么情况下生效的问题，国际上不同的法律体系存在着明显的分歧。英美法系实行的是系存在着明显的分歧。英美法系实行的是“投邮生效原则投邮生效原则”，这是指在采用信件、电报等通讯方式表示接受时，接受的函电这是指在采用信件、电报等通讯方式表示接受时，接受的函电一经投邮或发出立即生效，只要发出的时间是在有效期内，即一经投邮或发出立即生效，只要发出的时间是在有效期内，即使函电在邮途中延误或遗失，也不影响合同的成立。使函电在邮途中延误或遗失，也不影响合同的成立。四、接受（四、接受（Acceptance）第二节交易磋商的程序第二节交易磋商的程序（四）接受的生效和撤回（四）

23、接受的生效和撤回2.接受的撤回接受的撤回关于接受的撤回问题，由于关于接受的撤回问题，由于公约公约采用的是到达生效原采用的是到达生效原则，因而接受通知发出后，受盘人可以撤回其接受，但条件是则，因而接受通知发出后，受盘人可以撤回其接受，但条件是他需保证使撤回的通知不晚于接受通知到达发盘人之前送达到他需保证使撤回的通知不晚于接受通知到达发盘人之前送达到发盘人。然而这种可能性仅限于对接受采用发盘人。然而这种可能性仅限于对接受采用“到达生效到达生效”原则原则的国家，因为对于采取的国家，因为对于采取“投邮生效投邮生效”原则的英美法系的国家，原则的英美法系的国家，接受一经投邮立即生效，合同即告成立，也就无法撤回了。接受一经投邮立即生效，合同即告成立，也就无法撤回了。 四、接受（四、接受（Acceptance）第三节合同的订立第三节合同的订立合同成立的时间是国际贸易中的一项重要内容，它不仅合同成立的时间是国际贸易中的一项重要内容，它不仅关系到双方当事人正式建立合