【合同资料】试论法律运行模式精编版

1、合同资源 合同资源 试论法律运行模式 摘要：法律运行是法律存在的基础。成文法、观念法和现实法的动态变化构成法律运行的整体过程， 其中观念法发挥着重要作用。观念法是立法的思想来源，是现实法存在的基础。本着三者的逻辑关系，本 文构筑了新型的法律运行模式，并按照新的模式分析法律运行的理想状态和法律无法理想运行的原因。在 此分析基础上，提出控制和改善法律运行的简单思路。 人类失去联想，世界将会怎样 ？法律失去运动，社会将会怎样 ？ “法律贵在运行，否则不如无法，这是法制的一条公理。法律无法运行那么即使它自身具有信用性， 是善良的法律，在实践中也只能获得无信的名声。”法律的目的不是存在，而是发挥作用，法

2、律发挥作用 的过程也就是法律的运行过程，或者说是法律运动的过程。法律的运动过程一般是：社会生活的发展促使 国家的管理者来制订相关的法律 ；国家机关通过立法程序直接制定或认可习惯规范而形成法律 ；经国家的 权威颁布后，社会公民就按照法律的规定做事 ; ;国家管理者运用制裁方式来维护法律的权威以保证社会的 正常秩序。这样，法律就按照立法者的意图运行。在我们的表述中，可以看到法律运行实际有两个过程， 第一个过程是国家按照“社会需求” “生产”法律，第二个过程是法律维护社会的正常运转，在人参与社 会实际的活动中构成实际的法律秩序。在我们描述的法律运行过程中，如果国家颁布的所有法律均合乎善 (good)

3、(good)的原则，同时每个社会成员都能够遵守的话，这样的社会就是一个完全的法治社会。满足了亚里士 多德的法治含义一一已成立的法律获得普遍的遵从，而公民所遵从的法律又是制订良好的法律。 虽然理想的法律运行状态是不可能完全实现的， 但通过研究法律运行的规律， 寻求适当的方式来改善、 控制法律运行，使其朝着正确的方向发展却是有可能的。此种研究中我们根据法律运行中基本要素的逻辑 关系构筑法律运行的框架结构，运用此种基本框架来发现问题，并解决问题。 一、基本概念界定。 在讨论法律运行时，首先界定的第一个问题就是法律运行。关于法律运行主要有两种观点：一是把它 理解为法律合同资源 合同资源 实施；二是把法

4、律运行理解为包含法律实施和立法。我们认为就语言的角度考虑第一种用法就 是不科学的。运行一般指事物的一种不断往复的运动过程，在这种运动中，事物不断发展。而法律实施仅 仅指的是法律从颁布到实施的过程，包含执法和法律的适用以及公民对法律的遵守。法律实施不能反映法 律运行的全部。法律运行不但包括法律的实施，而且包括法律的制定过程。因为只有法律从制定到实施， 从实施到制定，两个方面都包含，这样才是一个完整的循环。只有法律往复的循环运动才可以说是法律的 运行。 第二个问题是法律运行讨论中用到的特定用语。这些词语涉及到，我对法律运行状态的基本认识，所 以这里先做一个交代。首先我们需要回答两个问题：第一个，法

5、律能不能直接决定人的行为。第二个，法 律的制定是不是由立法者主观决定的，有没有其他的动力在主导立法者的意识。对第一个问题我们可以明 确回答不能。原因在于，任何社会，法律实际都不是直接作用于社会，它必须借助于人。法律要得到人的 遵守，必须有人的主观意识的间接作用，法律的作用才可能发挥。那么促使人去做合乎法律规定的行为是 什么呢？是人的意识。这种意识我把它叫做观念法。这种观念法不同于法律观念，它除去无法律行为人以 外任何人都有的一种指导人为法律行为 （合法）的观念。这种观念必须是表现为主体认为是法律规则的东 西。对第二个问题我们也很清楚，立法者仅仅是表述法律，法律绝不是由立法人员主观决定的。主导他

6、们 立法意图的是社会经济基础的需要，直接地说是社会的人对法律的设立和变革的要求。我把这种社会上人 对法律设立和变革要求也作为观念法的组成部分。这种观念法主要是由于人们根据自己的第一种观念法指 导实际的行为在社会中为法律行为而形成的。人们在实际的社会生活中为行为时，自然就会从各自的不同 的认识感觉到法律的不足之处、法律的优越之处，形成对法律的评价。评价继续升华就自然形成了对法律 设立和变革的要求，这就是第二种观念法的形成。为了便于详细的区分， 可以把第二种观念法划分为两种, 第一种是对法律在实际生活中运用情况的评价， 诸如法律何处不合理，何处优越。第二种就是立法要求。 这样完整的观念法就清晰了。

7、它主要包含三个层次：一是对法律的理解，一是对法律的评价，一是立法要 求。合同资源 合同资源 相对于观念法还有两个概念，成文法和实际法。所谓的成文法是指一切国家认为是法律的法律，包含 制定法和国家认可为法律的习惯以及其他国家认可的学理等等。而实际法是指成文法在社会生活中形成的 法律秩序。我们可以参照美国现实主义法学关于“书本上的法律” （law in booklaw in book）和“行动中的法律” in actio nin actio n） 来理解成文法和实际法的概念。而对观念法，我们可以把它称为 law in mind.law in mind. 二、法律运行的新模式 法律运行的整体过程就是

8、成文法、观念法和实际法的法律形态转变过程。图解如下： 公布认识理解 成文法社会人观念法 1 1（对法律的理解） （5 5） 实际法观念法 2 2（对法律的评价） (law(law 合同资源 合同资源 观念法 3 3（立法的要求） 立法者（4 4） 上图所表示的就是我对法律运行过程的勾画的基本图。图主要反映了法律从成文法的颁布到社会人根 据法律而具体参与实际的社会生活，把文字变为活生生的法律实际的过程。图中的 （1 1）表示社会人实际参 与社会生活，这种参与是根据自己对法律的理解而去参与的，即根据观念法 1.1.（2 2）表示在实际参与法律的 过程中，主体的人对法律在实际社会所起的作用的一种评价

9、，这种评价组成观念法 2 2，即对法律实际效果 的正面和负面的评价。（3 3）表示在实际参与法律实践的过程中，主体把对法律的负面的评价，根据自己的 实际经验作出的理论上升，即产生立法的要求一一观念法 3;3;（4 4）表示实际的社会法律参与者，把观念法 2 2 和 3 3 反映到立法者那里，（包含立法者主动的了解）；（）；（5 5）表示立法者把观念法 2 2 和 3 3 经过法律技术处理后， 通过重新制定和修改法律，使法律更合乎实际的需要。 理解这个过程的关键是对三种观念法的理解。观念法 1 1人们对法律的理解一一是一个很复杂的形 成过程。首先，理解是和人的认识和理解能力密切联系的，没有认识，

10、自然就没有理解，认识的水平同时 决定着理解的水平。在此我把人的认识水平分为三个层次：一是对文字根本没有认识能力，自然无法理解 成文的法律；二是对文字有认识能力，但是理解能力只能是普通的理解，无法从法律精神的角度来理解法 律；三是对文字和法律都有很好的了解，所以能够全面的理解法律。对第一个层次，我们说他对成文法没 有认识和理解能力；第二种，是对成文法有相对的认识和理解能力，第三个层次对法律有完全的认识和理 解能力。对第一个层次的人参与法律实践，主要不是依据成文法律，而是道德伦理规则以及经过别人思想 加工的法律；对第二层次的人，他们参与实际主要是依据自己对法律的理解 ；对第三层次的人，则是完全依

11、据自己对法律的理解来参与社会生活的。 对观念法 2 2,我们也需详细分析。对第一层次的人而言，他们的评价是直观的依据自己的道德标准和 使用标准评合同资源 合同资源 价，很难比较理智化的分析。譬如，一个完全没有接受文化教育的人，自己希望把家里的菜带 到城市去卖，当到城市的时候，有人问他收各种费，他可能就会埋怨“国家怎么这样对待农民呢，要是什 么费也不收多好啊”。这就是一种对法律的负面评价。对第二层次的人而言他们对法律会有比较理智的评 价，但是这种评价也受到了伦理道德的限制，很多是从实用和社会的角度考虑，同样是上边提到的卖菜的 事，他可能就能够理解收受各种税费的合理性， 但是当执法人员在执法的过程

12、中有不合乎法律规定的情况, 他可能就会说“法律对我们老百姓有用，对执法者却是要求不够，法律要是能够严格规定执法的程序就好 了”。对第三层次的人，他们可能对法律的评价就是更深层次的了。同样说上边我们谈到的事，如果是一 个法律专门人才，他可能就说“法律应该追求实效，应该注意对执法的监督和控制，不过再好的法律也是 需要人执行的，这种情况只可能改善不可能完全杜绝的”。 对观念法 3 3,他们同样是不同的，这种不同类似对法律的评价的不同。即，第一到第三层次的立法要 求，和他的法律评价是相联系的，体现了不同的对法律的理解层次。认识了三个层次的观念法，也就基本 了解了法律从书面到人再到社会的运行过程了。 社

13、会中的法律如果按照上述描述的方式在运行，那就是我所设想的法律的完美运行状态。这种完美的 运行方式，甚至可以解释法律的产生以及他的消亡。法律的产生按照马克思经典作家的描述，是经济运行 的要求，是生产力和生产关系，经济基础和上层建筑矛盾运动的结果。这是比较深层次的分析，或者说是 较间接地来理解法律的产生。如果把这种分析直接化，我们可以说，法律的产生是社会人对社会的要求。 而法律的灭亡也是社会人对社会的要求。虽然实际当中的法律有时是不合乎大部分社会人的要求的，特别 是在奴隶和封建社会。其主要原因是法律是“恶法”，即从观念法 2 2 和 3 3 上升到立法者意志的时候，决定 如何改变是立法者的权力，立

14、法者不是根据大多数人的利益，而是根据少数享有实际权力的人的意志。不 过这种恶法在当今已经变的越来越少，多数的国家政府都在考虑法律如何体现正义，如何符合大多数人的 利益。 合同资源 合同资源 关于法律运行过程，最后要讨论的一个问题是，从观念法 2 2 和 3 3 上升到立法者意志，直到法律的产生 的时间大概有多长。我们认为这种上升的过程决定于观念法表现出的立法要求的强度。 如果立法要求很强, 表示社会人对法律的实际运行效果很不满意，立法的紧迫性就较强，立法速度就会慢 ；相反，立法的速度 就会慢。当然，从法律的特性分析，任何法律都存在一个立法要求强度的不断加大过程，最后导致法律的 修改一一没有永恒

15、不变的法律。同样，无论这种立法要求有多强，法律的稳定性又要求，法律的制定必须 维持自己适当的效力时间。 三、法律运行的合理控制。 理论是为实际服务的，没有实用性的理论是没有价值的理论，我们设计法律的运行图，主要的目的就 是为了通过认识法律的运行过程和运行不能完美化的原因来控制法律。下面我们就从三个环节来分析： 第一个环节是从成文的法到观念法 1.1.在这个环节的正确转化是法律正确运行的基本前提。 如何正确转 化涉及到两个问题：一是人的认识和理解能力，二是社会人对法律的信仰问题。对认识和理解问题，我们 在文第二部分已经说明了，这里我们主要要说的是法律信仰问题。简单的说就是法律如果给人的信任度高

16、的话，人们才愿意去了解法律。人们能“理解”法律的“苦口婆心”，才能正确的去认识法律，也才会根 据法律来行为。而这种法律的信仰又是建立在法律按照社会人的要求，能够适时的立、改、废的基础上。 所以，控制好成文法到观念法的过程，需要我们大力进行一般文化教育和法律教育，提高人们对法律的认 识和理解能力。同时，在立法、司法中要本着“为人民服务的观点”增强法律的合理性，严格执法，使人 民信任社会会按照成文的法律运转，而不是让人民认为：立法的好坏和实际是没有关系的，再好的法律也 没有用，因为执法不是按照法律而为的。这也正是我们进行司法改革、提高执法水平的原因所在。 合同资源 合同资源 第二个环节是从观念法

17、1 1 到实际法的过程。好的法律有好的遵守，才能合乎法治社会的要求。控制好 从观念法 1 1到实际法是法律运行控制的关键。假设我们社会的人对法律都有很好的理解和高的法律信仰的 话，我们控制这个环节的关键就只有两个：一是行为的偶然性问题，二是执法和司法问题。对第一个问题 我们是讨论是比较多的，特别在刑法中关于犯罪的偶然性问题，我们这里只是照搬偶然性理论一一人在好 多的时候知道自己该怎么做，可是实际的结果却和自己的本意相反。譬如过失杀人问题，行为是违背人的 本意的。即使在故意犯罪中，行为人在犯罪时和犯罪后其认识的不同也体现了偶然性， 如一时冲动去杀人, 如果我们去探求其内心，也会发现犯罪人即使在犯

18、罪的当时也是一种矛盾的心理，而情感战胜了理智，导 致自己本来不愿意的结果。这样的例子是比较多的，这里就不详述。当然偶然性问题属于不可控制的 因素，我们认识到了，却无法控制，我们主要要控制的是第二个因素一一执法和司法。法律的不合法执行 和司法的不公正会导致人的行为变形。譬如，有人开车过收费站，本来此人按照自己对法律的理解，他会 按照规定交纳 100100 元的费，向执法人员要发票。可是如果他人不要发票只要交 5050 的话，此人对法律的理 解就会改变，他也会象别人一样不要发票而交 5050 元。这样就会改变他对法律的信仰，在为其他行为的时 候一样不按照法律本身的规定，在实际参与法律时，把法律变形

19、。由此而产生的对法律的评价和立法的要 求都变形，甚至在认识法律的时候即使自己有认识法律理解法律的相对能力，也不去主动认识理解，而是 用伦理和自己的“社会经验”参与实际的法律实践。 第三个环节是从观念法 2 2 和 3 3 经过立法者的技术处理，变为成文法，完成法律运行的整个过程。显然 这个过程和第二个环节是紧密联系的。如果观念法 2 2 和 3 3 是行为人按照法律规定实际参与社会生活，执法 者也严格执法的情况下而得到的，立法者要做的仅仅是把这种不同的意见分类处理，加以技术化就可以转 化为成文法的。但是由于实际的情况不是如此，这样就对立法者提出三个方面的要求：一实际参与社会了 解民意的能力，二

20、是鉴别意见的能力，三是按照合理的立法程序立法。当不同的立法要求到了立法者的时 候，立法者不是简单的去分类处理，而是到实际中去调查各种意见的形成原因，和实际反映的是法律本身 的问题还是执法和司法的问题。进而鉴别各种意见，经过合法的程序来制定成文法。 合同资源 合同资源 针对上述问题我们认为：要合理控制法律运行归根结底是要控制执法者和守法者的观念。人类社会的 一切制度无论设计如何合理，其最终的执行效果都取决于为有没有高素质人的执行。所以，改善法律运行 的首要任务就是大力加强文化教育和普法力度。我国是成文法国家，文字法律在法律渊源中是主流。成文 法有明确的优点，却因为文字以及文字表述本身而变得难于为

21、社会大多数人理解。在公民文化素质的提高 方面，国家已经采取了各种适合我国国情的措施 ；普法方面也力度很大。但是由于在普法的方式主要采取 发放法律读本、广播宣读法律条文的方式，其效果并不理想。其实，对公民的法律教育如同对学生的法律 教育一样，一味灌输是没有作用的。法律教育中必须采取适应需求的、能够调动被教育者兴趣的方式，譬 如针对地方或者全国影响大的公民比较关心实际案件宣讲法律，通过电视等媒体宣传法律。其次，正确引 导公民对法律的评价，多渠道接收立法建议。任何评价主体都基于自身的价值观而评价，引导公民对法律 的评价实际就是改变公民的价值观。当前我国的公民道德建设实际就是对公民价值观的一种改变，相信此 类举措一定会起到改变公民法律价值观变化的结果 ；立法意见的收集应该是多渠道、常时期、系统化的。 当前，对法律批评的声音主要来自于法学家，来自普通公民的