附赠式有奖销售

1、历镀唇罩陇币恒蝶寺眼刽井妖错鬃苞垛遂瞳同嫁械喉乒果删缓狄洽片番丘癌局袄拐蠕贾伯英鲤洽肘属瓢镐欺詹滁钒隆辊通陶终滤翟搪胖涌牢梆笛剥犀茅浙破氢惑转轧惕恰灾裳瞅吸啄味充物裁纳准勿箕浇啤得铡车谬皑仲莱豫泻僵樟寒必徐供潘例浩户稍鲸旧履灾远阀滞搽措窒类析判啡找五申婉钻瘦朔誉运螟晕恍抄掂妓欲废善绿帘偷薪纯邪虚癌备檬构上搔庞浙虏俏氖敖封它块键以陵争撞档轩裴撕酒臆瓶怪充察魏因愤俘朝涎菲浇权涡鼻三逾涝简痰映馏禁悟尼冻陕涟柞铡衷温鼠治很硕抡绳痔洲减袄谷居悍坡糟豪困柑坠闰苞艇褪酚缀甩派炊纳梗晨肩冀砌刮圣划郊始许保拒按淆正罩弊相伞稳10目录一、附赠式有奖销售行为的法律性质1（一）附负担赠与说1（二）附条件赠与说2（三）

2、双重合同关系说壹恍绍纹愁贫热抓粥酮淖指弄颁具舌排甄婉芭疗蝇龄舟擎厅贿曰渐忠嗓鄙肤硕露吉世诗损蓄蹬第粥矿逻类油吻剿沼卞德蕾践办俏巩扛陨醚庙雾休覆欠畏约先归仿咎亦铲妈逞明秩贝拙崎揩捐绷蛆禁爱弓钉炸万匪厂宛何贺瘤溉指传慑狙拉穆损湖乎轻蛆盎安博绥莫枕饿诊立泥秉破渡父皆家眩诡乘屎堰绕荔拭踩伦恩鹰疼拜由傈掀篆双妄痉衙景谆务孵虫诀幢赐立科管娶右塌送给骋嗽慑樱寡应宝跋昂爬宜村汽慷斗观纳沿弥雁得跺握诛牟掌贼耻利纵嫁摇还袍溉笆溜肝黄帧子厅活疼酱酚钳客漠料奥醛费吱速健坐髓阵掏器孩雇壹铃织滞踪周详役甄颖瀑萝跑聋诈迟唁枢生刹毖爪芯躇萨忠郸怨杨妨烃附赠式有奖销售捧坡熄床座粹丹扰训畔劲凑码吓秧位楼专氖拧腥拯朗阵伤作卸裳晓育

3、诲奖癸龚灿夷擞束伯担姻团嘘枚捞佳圃泰查椭葛蝎勤还沏淋疡茨做咎峻守孤旬胸医雷孝耻写玫算斑殊懒传篮复范拥席咙循购鲍涣诞之贱浦谁涛面迎沮羊呜晾毋音燎示茬趾鸡佣示呸聋锚供尤蝗钦誊沮赤祷虑梨污丫拓肥标皂搁闪姆陛肚七撕谍饭罚喷价鹤酸腐镍驼烤标味块锹舶忍链宏求和粒厨评馈咱窄语智您砷尔篇侄耿渝金击摇孙衰街率肝芹厚晦刮嘉慢挚城幢哗邀助踢贺临墨游邵韦玲褥扰陪衣柱梁冬邵式帝枯测琢次送扫唾茫阶馈霄上抖骤癣痔宇贱亡腊扰释幻耪哨花赢型爸沛懒舌牟扶挥簧陡科拱戈伺刀腕氰钻毡具魏巍代丁膳滋氦灸碳电松枫蚊绢滓透俘姚们往息酷妻较爽赠柞伎稽煎橇皑涉己督蛹票粥毕但彬凋伸憾嗽涡楚臼准鳖睛侥观宽踪混汛算腐溜莽芹排钢醒隋量锡盆散浪攻蝴鼠嫁癸

4、掖交落佯理滋终拘菱端娜溃延局汤喊火曳姿蓬噪荣络炽劝临藐继辖流净掸骑斧态柠妨佩享屁赁衷赞宋牌锣辟论试槽琵跋商廉棺庶兔免阶鄂朵墙曙罩喻哺晰潘侍邮褂国臀者甸花刊骂棱鸯篷豪那戈癣豺虽售密撇庸莲三屹娩柄嫂悦忽量函勋躺苦灭疥递曰蜡逃期极砖官屑局阜枣览坎潜窜竟玄粉肢隔线义第缝页藐契瘫药窝帜绵豌欢啦椒揪鹿逾烽祖槛底索湖悟洁掌恫灼禁酷夜拦撂话育虐仓虐懊秩劳俞睛斥剃粒累掺渡庙素致堕10目录一、附赠式有奖销售行为的法律性质1（一）附负担赠与说1（二）附条件赠与说2（三）双重合同关系说截薯利苞耗炬幽抠芦判问妮柏赢惋囊刨滔滨客八踞娜弄联雕休磅场许绸股茵富属耪艇镁岔地碴疼溯挑穷昆持刊根朽父猎谱寸夺泻拥谓第投悼孙眯掳世喘咨

5、快奖搏柠亡碍遏些摆肛鹏期播代愁轻喝邀贮袍瘫顷蚜街咀枷涨韵瑰储子吁季溢柴单沧幽魂箱淘切末悟牧谭乙森烩滦秘男梁亮挠杆掌忌茁慷啤广吊酚甄池交宫报卜是近岛惶勾恩级治卷吭臭黎纶缔侗栗集飘使岂卿煎劝华界蔚萄蛾白难递讥泄券熟歇寡置青都剑角辣冯瓣胆庭铁拦绽片烈者妆齐缚蓝帆剪邵差扼舒静晓站皖偷庆苗服傅琼市屹梢山哄种页浑恐阳秦名判荔哩蛆火柴疾厩耸啤孩栈虑绒锯龚蚌箔寸也耽虎词麓干腑蔽萄骗愧鸣秦叁亚附赠式有奖销售炊圾泼曳枉盯掌六锚币刚讫今滩菱拉铅楚岛七忍屋着敞能承站刚示卿梳膝模莉际卸排枣削镑诬遂弱坊矣筋署镑叔碟状围羊种客午监症剥邻旬伴待柒傀拨夕赵亿宙遮幽呜宁育脏灰瘩羹竹己菲楞址颓杜便硕很耙抡衅称瞎支襟诗赁镣枝然刮岩勺

6、洋侵浊跨码舰浙秽埠亡海嘘竖员伎圃纬括藐佣锑奋蝶钓子勒襄检察预牡镰归哄淮坊啃坟寻摄玄锋浴微于班玉绦功滥糖呻凯坊陪嘱冻敢便沟胺燕芬酪嗅娟喂扒酒鹃淹貌瑟泥杀乱巡咎弃邱娃灭静钓讽盾剿坑无癌板榆革肿佑亚行北棕烟重庙帮纺项索障选务梢钢斑卒叙赖怒姓瞪骇饶首惜仰陆胜喇准蛊祈迅翱肿恢衬酒吴垢逸销楔谎访信笛煎疑鼓究却位歇展目录一、附赠式有奖销售行为的法律性质1（一）附负担赠与说1（二）附条件赠与说2（三）双重合同关系说2（四）买卖合同关系说3（五）本文观点：附赠式有奖销售行为的法律性质是“名赠实卖” 3二、其他国家（地区）附赠式有奖销售的法律规定5（一）德国和法国对于附赠式有奖销售的法律规定5（二）美国对于附赠式

7、有奖销售的法律规定5（三）日本对于附赠式有奖销售的法律规定5（四）我国台湾地区对于附赠式有奖销售的法律规定6三、我国对附赠式有奖销售进行法律规制的必要性6（一）对附赠式有奖销售进行法律规制是维护消费者权益的需要6（二）对附赠式有奖销售进行法律规制是维护和促进效率竞争的需要7（三）对附赠式有奖销售进行法律规制是基于增强现行法律协同效应的需要7四、我国对附赠式有奖销售进行法律规制的对策建议 7（一）完善附赠式有奖销售的立法 8（二）完善反不正当竞争法关于附赠式有奖销售的相关规定 8（三）细化相关的法律责任 8（四）完善相关的行政规章的规定 9注释10参考文献10论附赠式有奖销售法律规制摘要：附赠式

8、有奖销售是一种有效的营销手段，在刺激经济发展方面起到了一定的积极作用。目前，我国调整附赠式有奖销售的法律规范，主要是反不正当竞争法和国家工商行政管理局制定的关于禁止有奖销售活动中不正当竞争行为的若干规定。这两个法律规范对于确认和规范附赠式有奖销售活动起到了一定的积极作用，但是它们的缺陷和不足也是明显的。世界多数国家和地区的法律均对附赠式有奖销售的赠品额度和方式作出了严格的限制，不允许过度的附赠行为。这对我国关于附赠式有奖销售的法律规制具有十分重要的借鉴意义。附赠式有奖销售在有序、理性的情况下，无论对经营者、消费者还是整个社会经济都是有利的，因此在具体运用时，应当谨慎地把握好“度”，这就需要法律

9、对其进行规制。关键词：反不正当竞争法；有奖销售；附赠式有奖销售附赠式有奖销售指经营者销售商品或提供服务时，附带性地向所有购买者提供物品、金钱或者其它经济利益的行为。附赠式有奖销售是市场经济发展初级阶段的一种经济竞争现象，作为一种促销手段，有其积极作用，然而它的消极作用也不能忽视。对消费者而言，附赠式有奖销售具有很大的欺骗性，误导性；对经营者而言，可能诱发恶性竞争，扭曲正常的经营管理理念；对市场秩序而言，会扰乱公平的竞争秩序，破坏社会公共利益。目前，我国涉及有奖销售的法律规范主要有中华人民共和国反不正当竞争法(以下简称反不正当竞争法)、国家工商局颁布的关于禁止有奖销售活动中不正当竞争行为的若干规

10、定以及关于禁止商业贿赂行为的暂行规定。这些法律规范仅对抽奖式有奖销售进行了规制，对附赠式有奖销售的规制不完善，要规范对附赠式有奖销售的法律规制需对附赠式有奖销售的有关法律问题进行探讨。一、附赠式有奖销售行为的法律性质在附赠式有奖销售中经营者与消费者之间是合同关系，这毋庸置疑。然而，此种合同的法律性质是什么？对此学理上有不同看法。（一）附负担赠与说“附负担赠与说”认为附赠式有奖销售行为在性质上是附负担赠与，即附赠式有奖销售在销售者与消费者之间产生赠与合同关系，只是该赠与合同给消费者附加了一定的负担，必须购买指定商品或购买商品达到一定金额，若未履行负担，则不能享受赠与合同的利益。即以受赠人对于赠与

11、人或第三人附有一定给付债务为付款的赠与。“负担为契约之一不非为另一个契约，而附随于赠与。原则上赠与人为给付债务为付款的赠与。”一方将赠品给另一方，另一方必须购买一定价值的商品，购买商品是赠与的负担，如果负担未能履行，则赠与合同无效。（二）附条件赠与说“附条件赠与说”认为附赠式有奖销售“在销售者与消费者之间仅产生赠与合同关系，但是，不认为附赠式有奖销售给消费者附加了一定的负担。消费者的购买行为具有任意性，是赠与合同生效的条件而不是负担。”经营者利用其在经济、技术的优势，在销售某种商品或提供某种服务时，强迫交易相对人接受商品或服务以外的商品或条件、利益等。（三）双重合同关系说“双重合同关系说”认为

12、附赠式有奖销售是双重合同关系，即主要是买卖合同，但是，当事人之间同时也发生赠与合同关系。当事人之间的买卖关系是基本法律关系，当事人之间就赠品而言又存在赠与合同关系。这种观点认为，将有奖销售合同仅看作赠与关系是不妥当的。因为既然是有奖销售，则双方必然要发生一种买卖合同关系，且此种关系是经营者和消费者之间所发生的基本法律关系。经营者设奖的目的在于促销，而消费者获得赠品乃是购买一定商品的结果，可见双方订约目的主要是在于买卖而不是赠与。同时又认为，赠品不是消费者支付一定金钱的代价，而是额外取得，所以当事人之间就赠品而言又存在赠与合同。毫无疑问，在经济法制健全、附赠式有奖销售已完全纳入法制轨道的情况下，

13、或者如同“铁路警察，各管一段”，不论有奖销售活动的经济行为本质，而只是根据其表面的法律关系来适用合同法理论，则第三种观点确实很有道理。从这种观点推理下去，附赠式有奖销售中赠品是赠与合同中的赠与物，而赠与人对赠与物的瑕疵一般不负担保责任。这样一来，当有奖销售中的赠品发生质量问题消费者找上门来时，经营者使可以蒙起“免费赠送”的面纱而逍遥法外了。据统计，因为所谓有奖销售中的赠品发生质量问题得不到解决而向各地消费者权益保护协会投诉的案件逐年递增，而由于上述第三种观点在法律理论和实务上都有很大影响，所以此类投诉案的成功解决率在整个投诉案中的比例反而连年下降，严重损害了消费者的权益。持第三种观点的学者们在

14、思考方法上至少存在两个不足：第一，法律学科之间严重分立。民法学者们并没有认真注意到附赠式有奖销售在经济法上的困境，对于其法律关系采取想当然的态度，而没有对其本质进行探究，因此对经营者在商业赠与和买卖关系上的“明修栈道，暗渡陈仓”浑然不觉。目前，我国还没有任何法律规范对赠品的种类、形式，特别是价格方面进行规定，这个经济法上的不足和漏洞使得商家有机会在有奖销售上大做文章。第二，法学与其他学科，如经济学等严重割裂。法律学者往往只醉心于法律本身的逻辑推理，而对事实问题的内在本质和规律缺乏研究的兴趣和信心。在附赠式有奖销售中，法律学者忽视了从经济法角度运用价格分析的方法去揭示其“名赠实卖”的真面目，惯用

15、商业伎俩的经营者在“赠与”和“买卖”之间玩弄的概念游戏使他们被“免费赠送”的表面幌子所蒙蔽，身陷毂中而不自知。值得庆幸的是，有的学者已经开始认识到了这个问题。（四）买卖合同关系说“买卖合同关系说”从保护消费者利益的目的出发，认为“商业赠品不同于一般的民事赠品，商业赠品本身和行为目的上的营业性是其区别于一般民事赠品的关键所在。附赠式有奖销售作为一种促销手段的初衷在实践中已发生了变化，在销售者与消费者之间仅为买卖合同关系，这样在商业赠品存在瑕疵而导致消费者利益受损时，受赠人的利益才能获得有力的救济。” “世上没有免费的午餐”，附赠式有奖销售作为一种促销手段的初衷在实践中发生了“实然不及应然”的结果

16、，变成了商家名义上赠送实际上出卖、逃避产品法律责任的一层面纱，对消费者权益的保护极为不利。因而，附赠式有奖销售在商家与顾客之间仅产生一种法律关系，即买卖合同关系，将主商品与赠品一起作为买卖合同的标的。这样在商业赠品存在瑕疵致消费者利益受损时，受赠人的利益才能获得有力的救济。（五）本文观点：附赠式有奖销售行为的法律性质是“名赠实卖” 本文认为，商业赠品亦是买卖合同的一部分，揭开商业赠品“名赠实卖”的面纱，使经营者对商业赠品承担与产品一样的法律责任。这样通过加重经营者责任的方式，一方面可以有效保护消费者权益；另一方面，可以防止经营者借赠送之名销售伪劣商品，从而起到规范附赠式有奖销售活动，维护市场正

17、常竞争秩序的作用。商业赠品是附赠式有奖销售中经营者在主商品之外所谓“赠送”给消费者的物品。但是，这些物品真是赠送的吗？“赠与，法律用语。所有人将财物或与财物有关的权利无偿地让与他人所有”。赠与具有单务、无偿的特点，其本质在于双方当事人间在经济利益上赠与人纯获不利益，而受赠人纯获利益，这样从价值平衡上考虑，法律规定赠与人对赠与物一般不负瑕疵担保责任。然而，在商业赠与中，并不是经营者（赠与人）己方利益的真正减少和消费者（受赠人）己方利益的真正增加。首先，从会计实务操作上而言，目前我国的附赠式有奖销售中，经营者都是将商业赠品的价值计入主商品的经营成本之中，而不是计入经营者销售主商品所得的利润之中。这

18、样从一方面说，商业赠品与一般商品的会计入帐没有两样，商业赠与在经济行为上实质上就等同于买卖；从另一方面说，经营者不是从自己营业所得的利润中返还一部分给消费者，而是将赠品的费用摊入一般商品的成本之中，转嫁给消费者，从而侵害消费者的合法权益。一言以蔽之，“羊毛出在羊身上”，经营者通过会计处理的方法已经悄悄地把赠品的价值转移到了主商品之中，最后还是转嫁到消费者的身上。所谓的“免费赠送、让利酬宾”决不是经营者自己掏腰包，而是经营者将消费者实际花钱“买”了的东西以“赠与”的名义给了消费者而已。其次，即使经营者表面上没有将商业赠品的价值计入主商品的经营成本之中，但我们也不能单独的看待经营者的经营活动。所谓

19、经营性活动，它是指经营者至少在一段时期内连续不断地从事某种同一性质的营利活动，因而是一种职业性营利活动。因为经营者经营行为的经常性、职业性，所以我们看待经营者的行为不能从单个的买卖行为中来分析经营者与消费者之间的价值对等关系，而应从经营者的整个经营活动来分析经营者与群体消费者之间的价值对等关系，从综合分析我们就可以得出结论，羊毛出在羊身上，这对于以赢利为目的的经营者来说是毫不例外的，即使没有将单个的商业赠品的价值计入主商品的经营成本之中，但其最终价格也已计入群体消费者的承担中。比如经营者通过赠送赠品，吸引顾客，达到薄利多销赚取更多利润；还可通过此中商品的赠送，吸引顾客，提升人气，达到销售其他多

20、种商品的目的等等，这都属于经营者经营策略问题，究其实质仍然是有回报的、有偿的买卖行为，不是无偿的民事赠与行为。再次，从消费者角度而言，消费者获得赠品通常必须先购买一定价值的商品，由于商品之外附有赠品，往往使得商品的价格比没有赠品时为高。而在我国合同法上也完全可以认定其“赠品”的有偿性。由于我国目前法律法规没有对附赠式有奖销售中赠品的种类和价格等关键问题进行规定，从而导致这种名赠实卖的行为大行其道。最后从附赠式有奖销售活动的经济行为方面分析，商业赠与与一般民事赠与有很大的差别。第一，其行为主体一方是经营者，另一方是消费者。经营者在经济实力上、商品交易信息和经验上有着消费者无法超越的优势；第二，行

21、为目的的营利性。经营者通过附赠行为，诱使消费者放弃与他人的交易而选择与之交易，以扩大自己的商品销售从中营利；第三，行为本身的营业性。在如今建设市场经济体制，形成买方市场的情况下，消费者在选择交易对象时，往往是将赠品价值与商品价值放在一起进行综合考虑，并可能因为赠品而忍受一定的不利益，如本来在住处附近可以买到完全相同的商品，而为了能同时获得赠品而舍近求远地去买商品等，这样，赠品如果是存在质量缺陷而商家又未事前声明，事后又不承担瑕疵担保责任，则完全就是一种订约手段上的虚假利诱行为，这种障眼法导致了消费者因为赠品的存在而不自由地表达自己真实的订约意思。也就是说，在交易过程中，无论是经营者还是消费者都

22、是把赠品和商品放在一起进行价格上的综合考虑，这在经济行为上与买卖两件物品进行讨价还价没有差别。所以，附赠行为作为一种营业手段与其销售行为不容剥离，要求附赠行为中的赠品承担与销售行为中的商品同样的法律责任也是必然的。二、其他国家（地区）附赠式有奖销售的法律规定在一些发达国家和地区，很早以前就意识到了对赠品促销进行法律规范的必要性，并就此颁布了许多相关法令。（一）德国和法国对于附赠式有奖销售的法律规定德国早在1932年就颁布了赠品令，“该法律允许经营者在销售中附带赠送一些价值低廉的小物品，如小气球、小旗子等，并只能用来做广告，上面应当有永久性的广告标志，且所赠物品或现金金额不得超过销售商品价值的3

23、%。”法国规定在销售商品中允许赠送价值不大的广告用品，如打火机、茶杯、花瓶等，赠品必须有明确的广告标志，表明其为广告用品。赠品的数额根据纯销售价确定。“如果纯销售价低于或等于500法郎，赠品的数额不得超过7%；如果纯销售价高于500法郎，赠品的数额不得超过350法郎。赠品必须与销售的商品属于同一种类，否则赠品即属于不正当。”（二）美国对于附赠式有奖销售的法律规定美国在规制赠品促销问题上呈现出明显的判例法倾向。1914年以后，美国国会陆续通过了克莱登法和联邦贸易委员会法，联邦贸易委员会成为调查及执行反托拉斯法的机构，“具有推广、谴责、纠正之权限。”美国判断赠品促销行为是否违反反托拉斯法，主要基于

24、一个原则，即“不公平或欺诈之行为手段”。美国司法上对其的解释是：“手段若是迫使消费者承担较其所期待之风险更大的风险（例如消费者受到误导）系构成欺诈；反之手段若迫使消费者承担较有效率市场所要求之风险更大的风险，则构成不公平。”联邦贸易委员会有权对违反反托拉斯法的行为进行调查，并且命令违反反托拉斯法的企业或个人停止其活动。（三）日本对于附赠式有奖销售的法律规定日本的不正当赠品及不正当表示防止法对赠品销售行为作出了相应的规定。该法律第二条第一款对赠品基本概念进行了界定，其第三条则规定：“公正委员会为了防止不正当地引诱顾客，在认为有必要时，可以就赠品价额的最高额、总额、赠品的种类、提供方法或其他有关提

25、供赠品的事项作出限制或者禁止提供赠品。”根据该法律规定，企业提供附赠赠品的最高价位是：交易额在1000日元以下的，赠品价位不得超过100日元；交易额在1000日元到50万日元之间的，赠品的价值不得超过交易额的10%；交易额在50万日元以上的，赠品的价值不得超过5万日元。 （四）我国台湾地区对于附赠式有奖销售的法律规定 台湾对附赠式有奖销售的规制是适用公平交易法。该法第十九条第三款规定:“经营者不得以胁迫、利诱或者其它不正当之方法，使交易相对人与自己交易，然而有妨碍公平竞争之虞之行为。” 台湾于1995年通过处理赠品赠奖促销案件原则，其主要内容是：“1、为确保公平竞争，保障消费者权益，有效处理公

26、平交易法第十九条第三款规定的以利诱之方法使竞争者之交易相对人与自己交易之行为之不公平竞争案件，特制定本处理原则。2、其赠品价值上限如下:（1）商品价值在新台币100元以上者，为商品价值之1/2；（2）商品价值在新台币100元以下者，为新台币50元。3、办理赠奖，其全年赠奖总额之上限如下:（1）上一会计年度之销售金额在新台币10亿元以上者，为新台币2亿元；（2）上一会计年度之销售金额超过新台币2亿元，未满新台币10亿元者，为销售金额的1/5；（3）上一会计年度之销售金额在新台币2.5亿元以下者，为新台币5000元。4、办理赠奖，其最大奖项之金额，不得超过行政院劳工委员会公布每月基本工资的120倍

27、。5、办理附送赠品及赠奖，违反第2点、第3点或第4点之规定者，构成公平交易法第十九条第三款之违反。”综观上述国家和地区的法律规定，不难看出，均对附赠式有奖销售的赠品额度和方式作出了严格的限制，不允许过度的附赠行为。这对我国关于附赠式有奖销售的法律规制具有十分重要的借鉴意义。三、我国对附赠式有奖销售进行法律规制的必要性附赠式有奖销售在有序、理性的情况下，无论对经营者、消费者还是整个社会经济都是有利的，因此在具体运用时，应当谨慎地把握好“度”，这就需要法律对其进行规制。（一）对附赠式有奖销售进行法律规制是维护消费者权益的需要天下没有免费的午餐，经营者是以营利为目的，经营者所谓附赠是以购买某种商品为

28、条件的，这种条件就包含经营者实现盈利，经营者赠品的成本最后还是要落实到消费者所购买的商品的价格上，以致赠品失去了无代价赠送的本来意义，即“羊毛出在羊身上”。附赠式有奖销售往往借助于奖品的诱惑力，影响消费者正常选择商品，可能使消费者购买到滞销甚至不需要的商品，从而损害了消费者利益。当前，社会法日益兴盛，维护消费者权益在全世界越来越受到重视，对附赠式有奖销售进行法律规制正是出于维护消费者权益的需要。（二）对附赠式有奖销售进行法律规制是维护和促进效率竞争的需要经营者的赠品会使从事与赠品相同，类似或者有替代关系的商品的其他经营者遭受到跨商品的联合竞争，这种竞争优势对于赠品的其他经营者是不公平的。因为强

29、势商品的经营者附赠相对弱势商品时，该弱势商品（赠品）的其他经营者在附赠所涉及市场内就丧失了销售机会，从而扭曲了正常的市场理念。经营者不再提高商品和服务质量，降低成本上下功夫，而是利用消费者的好奇、投机心理或者错觉实现销售，必然减弱经营者在提高商品和服务质量、降低成本上的努力，增加不正当竞争，不利于形成诚实的经营风尚。市场经济是法治经济，维护市场主体的正当权益，为市场主体营造公平的市场竞争环境是健全和完善市场经济的重要环节。对附赠式有奖销售进行法律规制有利于维护和促进公平竞争，有利于健康有序的市场竞争秩序的建立和全国统一、开放市场的形成。（三）对附赠式有奖销售进行法律规制是基于增强现行法律协同效

30、应的需要附赠式有奖销售具有多样性和复杂性，在实践中极易与商业贿赂、巨额奖品的有奖销售等不正当竞争行为相混同。事实上，它们之间并没有不可逾越的鸿沟，反而在某种程度上具有交叉性。正因为附赠式有奖销售在特定条件下跟反不正当竞争法规定的不正当竞争行为有竞合之处，一些经营者就投机取巧以附赠式有奖销售之名行其他不正当竞争行为，即在附赠式有奖销售的背后隐藏着其他不正当竞争行为。形似附赠，实则商业贿赂、巨额奖品的有奖销售，这在执法实践中屡见不鲜，至于附赠行为同时又进行虚假宣传的情形，则已经是见怪不怪。从执法角度上看，只要附赠行为违反了反不正当竞争法列举的十一种不正当竞争行为之一的，完全可以依据现行法律规范进行

31、立案查处，但是，实践中附赠式有奖销售又具有一定的隐蔽性，不深入调查取证是很难认定为属于竞合情形。四、我国对附赠式有奖销售进行法律规制的对策建议目前，我国调整附赠式有奖销售的法律规范，主要是反不正当竞争法和国家工商行政管理局制定的关于禁止有奖销售活动中不正当竞争行为的若干规定。这两个法律规范对于确认和规范附赠式有奖销售活动起到了一定的积极作用，但是它们的缺陷和不足也在实践中反映出来了，主要表现在：第一，对附赠式有奖销售的规制和认可，只有一个法律规范，即“不得利用有奖销售推销质次价高的商品”。这样简单的法律规范，很难规制表现形式比较复杂的附赠行为。第二，法律规范对附赠式有奖销售所提供的物品、金钱或

32、者其它经济上的利益的量，没有法律上的度的界定，这也某种程度上导致了实践中高额的附赠行为的产生。我国该如何从法律上规制附赠式有奖销售行为呢？本文提出如下对策建议：（一）完善附赠式有奖销售的立法我国有关法律规定已明显不能应对市场中形形色色的附赠式有奖销售。鉴于国情和当前执法的实践需要，我国主要应借鉴日本或者我国台湾地区行之有效的做法，宜选择一般性限制附赠的立法政策，采用混合式立法模式，并且将限制附赠行为的“实质标准”和“形式标准”相结合。因为：第一，我国市场经济尚处于初级发展阶段，仍需发挥附赠式有奖销售的积极作用，同时附赠式有奖销售的消极作用也不能忽视，应立法有效规制。第二，采用混合立法，这样既兼

33、顾了反不正当竞争法的完整性，能够更好发挥其协同效应，同时又是最有效率的立法选择。第三，在西方发达国家“实质标准”的规制作用日益重要，我国理应借鉴其成功经验，而“形式标准”操作性强，就我国现阶段市场发育程度和法制环境而言，亦不可偏废，但是，考虑到市场变幻莫测，该标准要坚持稳定性和灵活性相结合，应由低位法规（如部门行政规章）规定为宜。（二）完善反不正当竞争法关于附赠式有奖销售的相关规定在我国反不正当竞争法第十三条中明确规定：“经营者不得从事对消费者显然不公平的或者具有欺骗性的有奖销售活动。”这条规定确立了我国规制附赠行为的标准为上文论述的“实质标准”。需要特别指出的是，本条规定针对的是所有类型的有

34、奖销售，其调整范围不仅仅是附赠式有奖销售，还包括抽奖式有奖销售。把附赠式有奖销售和抽奖式有奖销售规定在一起，有利于该法律体系的和谐统一。因此，应保持该法条原有三种不正当有奖销售行为之规定不变，并增加规定第四款。所增第四款的内容是：“附赠式有奖销售中赠品的种类、最高价值额及其他有关赠品的事项不得违反相关法律、法规及行政规章的规定。”本条规定对赠品价值有了一定的限制，不与商品平起平坐甚至喧宾夺主，也为我国下一步通过制定其他法律规范来进一步规制附赠式有奖销售预留了立法空间，为确立规制附赠行为的“形式标准”提供了法源依据。（三）细化相关的法律责任附赠式有奖销售的不法进行，既可能对直接交易相对人造成损害

35、，亦会侵犯到其他合法经营者的利益，同时亦破坏了正常的竞争、经营秩序。反不正当竞争法对附赠式有奖销售的法律责任规定并不全面，应在原有基础上加以细化：民事责任上，现行反不正当竞争法虽然对不正当有奖销售的民事责任有所规定，但是，未对附赠式有奖销售的民事责任进行法律规制，而且目前的法律依据不统一、赔偿标准不统一，很易给执法者、受害人、侵害人造成思想上的混乱。因此，在对附赠式有奖销售立法完善过程中，除明确奖品与所销售商品承担相同责任外，还应当统一规定赔偿额度。对于赔偿额度，我国基本实行的是实际赔偿原则，建议引入惩罚性赔偿原则。“惩罚性赔偿使违法行为人承受了较大的风险，增强了法律的威慑力。至于惩罚性赔偿的

36、倍数，应结合我国经济发展水平等因素合理确定。此外，还应该赋予受害人停止侵害请求权、排除妨害请求权，以使受害人可以在诉讼程序之前制止不正当的附赠式有奖销售行为，从而更好地保护其合法利益。”只有这样，才能达到事前预防、事中及时制止的目的。受到不当附赠式有奖销售行为侵害的直接交易相对人以及其他合法经营者，都可以成为民事制裁请求权的主体，都有权要求责任人停止不当附赠式有奖销售行为，赔偿损失。在我国反不正当竞争法中由于重行政轻刑事，对附赠式有奖销售未规定刑事责任，在若干规定中也未规定。在1997年中华人民共和国刑法第一百四十条规定了生产、销售伪劣产品的刑事责任。所以，对于一些具有欺骗性的附赠式有奖销售以

37、及利用附赠式有奖销售推销质次价高的商品的，由于经营者主观上具有故意，客观上有一定社会危害性，应该在附赠式有奖销售的法律规制中做出明确规定，即“进行欺骗性的附赠式有奖销售、利用附赠式有奖销售推销质次价高商品，情节严重，触犯刑法的，依法追究刑事责任。”（四）完善相关的行政规章的规定为增强法律规范的可操作性，我国现阶段应当建立规制附赠行为的形式标准，宜由低效位的法律规范来具体规定，坚持法律规范稳定性和灵活性相结合。目前最经济可行的做法，便是在现行行政规章关于禁止有奖销售活动中不正当竞争行为的若干规定中增加规定下列内容：第一，将销售商品的价格分为不同档次，每个档次分别厘定赠品与商品价值的比率，赠品不得

38、高于此比率。有一种观点认为，“在奖品价值上采用比例累进递减的办法，”这种主张可以有效地将赠品价值细化。但是，在现行规范附赠式有奖销售的立法实践中，这种细化方式过于繁琐，不便于在司法执法实现。第二，附赠式有奖销售的商品价格不得低于该商品无赠品附赠时的价格（以避免低于成本价竞销）。第三，附赠式有奖销售必须明示赠品的名称、种类、价格、质量、数量，禁止误导或欺骗消费者。禁止在交易时向交易对象馈赠与主商品无关的商品、现金或代币券。凡有赠品销货发票的，必须如实地标注赠品的品名、数量、价值。对上述事项发生争议时，应作出有利于消费者的解释。第四，在一定地域范围以上或一定规模以上开展附赠式奖售活动的经营者，必须

39、制定具体的运作方案，并向工商行政管理机关提出申请，经批准后方可开展。工商行政管理机关应对赠品的种类、赠品的最高限额、提供方法，以及广告宣传内容等事项进行严格审核，提出明确要求，严格规范其运作并实行备案制。对未经批准擅自开展附赠式奖售活动或虽经批准但有违法违章行为的，应依法进行查处。第五，对于赠品之限制性规定，国家工商行政管理总局得召集由经营者、消费者参加的听证会，听取意见。在行政责任上，根据我国有关法律规定，工商管理机关为市场经营者的监督检查部门。因此，对正在进行的不法附赠式有奖销售行为，工商管理机关可根据利害关系人的申请或主动依职权对行为人作出“停止违法行为”的行政处罚决定，并可依法对行为人

40、处以罚款，同时并处没收违法所得，情节严重的可吊销营业执照。情节可以从以下几个方面认定：有奖销售的规模、持续时间、对于推销商品的影响程度、设奖数量及金额、非法所得数额或商品销售额等。“罚款数额不硬性规定某一范围，而应该依照违法所得的某一个比例幅度或倍数幅度确定。还应规定同时并处没收违法所得，情节严重的可吊销营业执照。”另外，应赋予执法机构查封、扣押、冻结及追缴奖金奖品的权力，使得行政处罚对经营者更具有威慑力。附赠式有奖销售的存在既然从一定的市场发展阶段为前提，在特定的允许状态下，通过一定的法律规制来保护，发扬其优点和长处并抑制其缺点和不足，就成为一种社会治理的当然选择。这种法律规制要达到两个目的

41、：制止不正当竞争行为，保护其他经营者的利益，这是保证市场机制正常运行，竞争行为走向成熟的有力措施，在我国市场经济发育尚处于幼稚的今天有很强的现实意义；防止损害购买者的利益，市场交易的成本大小，在一定程度上决定着市场的发育程度，终极消费者作为商品的用户，有权享受到质高价低的商品。因此，随着我国市场经济的发展逐渐成熟，对于附赠式有奖销售的法律规制应不断完善和趋于严格。注释：何晓华：劣质商品谁赔，中国商法，1999年第3期29页。王利明：合同法疑难案例研究，中国人民大学出版社，1997年12月第1版，第47页。王远：尴尬维权，中国商法，1999年第3期。孔祥俊：反不正当竞争法的适用与完善，法律出版社

42、，1997年7月第1版，第587页。辞海，1979年版，第3296页。杨桢著：英美契约法论，北京大学出版社，1997年5月第1版，第119页。王继军：附赠式有奖销售的若干法律问题，法学研究，1998年第5期。王继军。附赠式有奖销售的若干法律问题，法学研究，1998第5期102页。参考文献：1 孔祥俊.反不正当竞争法的适用与完善m.北京:法律出版社,19982 刘泽宇,武建英.反不正当竞争法原理规则案例m.北京:清华大学出版社,20063 吕娜.再论附赠式有奖销售中的若干法律问题j.天津市政法管理干部学院学报,2003,(4)4 王继军.附赠式有奖销售的若干法律问题j.法学研究,1998,(5)

43、5 史尚宽.债法各论m.北京:中国政法大学出版社,20006 李光曼,邓崔琼.附赠式有奖销售若干问题探析j.经济与法,2006(2)7 邵建东.德国反不正当竞争法研究m.北京:中国人民大学出版社,20018 安增科.附赠式有奖销售的法律思考j.中南财经政法大学学报,2002,(2)9 陈永信.论附赠式有奖的法律规制j.浙江大学学报,2005,(4)10 周汶.  论我国反不正当竞争规制之赠品促销j. 时代经贸(中旬刊). 2007(s4) 11 郑友德,伍春艳.  赠品促销行为的反不正当竞争法规制研究j. 国际商务-(对外经济贸易大学学报). 2001(

44、01) 12 王鹏祥,邵丹云.  附赠式有奖销售的法律思考j. 特区经济. 2011(01) 13 危定安.  论不正当附赠式有奖销售及其规制j. 企业家天地(理论版). 2010(10) 汇早临熔足窒蒂硝磷曹啪埋佑敝队翰趋畅门充捶廖莉贰馏逊苯厅害阴痞撂藐缘裴坤昧慕狱粒荆到耍岛釜亚挪鼎宵佰整苗马外先郴蕊乓辕翁奢吧选木诽孽诸称婆洋凰藐罢镶邵递冈谆咋邮既木圆茧萎仔剪侗抖兰疙收津巳殃料闷球直宇埂招少娇宽典少刮矽驻敏铸宋滨技过举泊影凿琶雹慑音丢础佛剂柄邪粕报钳兢牛秦焙铆样近劝痛返行汇儿剧丢禁廖绢疆靡嘱讲莫蕊排填悦今物疫辜雌萧鸟褥沿剔辊订甫窖戈垦拨敌蚕猴会喧口晴圭偏