买卖合同中货物损失之风险转移

1、_买卖合同中货物损失之风险转移在买卖合同中，货物损失之风险转移是一个极为重要的问题，因为它直接涉及当事人的基本义务，关系到双方的经济利益。因此，无论是各国立法实践还是学术探讨都对其给予了相当的重视。有人甚至认为，全部合同法特别是买卖法的主要目的，就是把其于合同关系所产生的各种损失的风险在各方当事人之间进行适当的分配。起草国际货物买卖统一法公约的专门委员会在其报告中也指出，这个问题是公约起草者遇到的最须严肃对待的问题之一。 1980 年联合国国际货物销售合同公约在第四章作了详尽的规定。我国现行合同法 ，通过法律移植，并加以中国特色的改造，虽已基本成型，但理论上对这一问题似乎并无多少创新。而且在实

2、践中合法不合理的案例也时有发生，所以对这一问题进行比较深入的研究，不仅有理论价值更有现实意义。本文从风险及其相关概念入手，并对风险转移的几种理论予以分析，继而提出自己的新观点并予以详述。一 .有关风险转移的几个基本问题(一 )风险的含义及特征对于风险一词许多学者都对其下过定义。我国台湾学者钱国成认为：风险是指双务契约当事人一方之债务，因不可-可编辑修改 -_归责双方当事人之事由，致给付不能时，其因此项事由所产生损害之状态。而我国学者沈达明对其下的定义是：货物可能遭受的各种意外损失，如盗窃、火灾、沉船、破碎、渗漏、扣押以及不属于正常损耗的腐烂变质等。以上定义有可取之处，但笔者并不完全赞同。因为风

3、险一词至少有两层意思：一是风险事故造成货物损失的可能性;二是因风险事故造成的实际货物损失。具体取何种含义应视情况而定。如当我们说这种行为将加大货物的风险或风险于交付时转移给买方承担时用的就是第一层意思;而如果我们说因为火灾发生在交付之后，故该风险由买方承担时，用的则是第二层意思。所以对买卖合同中涉及的风险一词恰当的定义是：归于合同项下的货物，由于不可归责于买卖双方当事人的原因遭受的损毁、灭失或这种损毁、灭失的可能性。作第一层意思解释时(意外货损的可能性) ，具有以下特征： 1. 客观性。即货物因意外事故遭受损失的可能性是客观存在的，是不以人的意志为转移的，也是无法预见、无法克服、无法消灭的。人

4、们虽然可以用各种方法对货物采取保护但意外损失的可能性却是始终存在的。对这一性质的理解十分重要，这是下文一论断风险是物之风险的理论依据。2.不间断性。即这种损失的可能性是始终存在的。要直至物在事实上消灭才有可能消灭。如果我们说客观性是说明风险无-可编辑修改 -_处不在的话，不间断性就是说明风险无时不有。当作第二层意思解释时(风险事故造成的实际货损)则有以下特征：1.它是一种意外损失。2.风险不是由于当事人的过错造成的。3.损失是发生与合同项下的货物。(二 )风险承担与风险转移的关系这是两个联系紧密但又并不重叠的概念。因为风险的存在是不间断的，所以我们可以将其视为一根数轴，笔者称其为风险数轴。风险

5、承担要研究的是数轴上的段对应的当事人，即该段的风险由谁承担;而风险承担要研究的则是数轴上的点，在该点的两侧，风险对应不同的当事人，其研究的目的就是精确地找出这一点。这两个概念虽不等同，但若离开了风险承担去谈风险转移就会出现空中楼阁之势无以支撑;而若离开了风险转移去谈风险承担又难免出现因界点模糊而无法确定当事人，最终达不到研究的目的。而风险数轴正好可以将它们统一到一条直线上进行研究。(三 )风险数轴对于风险数轴笔者并不打算下一个严格的定义，而是只将其含义做一个解释。如图：_风险 1_ 风险 2_ 风险 3_合同订立特定化交付买方实际占有-可编辑修改 -_如上图所示，由于风险的不间断性我们可以视其

6、为一根直线，即风险数轴。数轴上标有若干可能与风险转移有关的点，如：合同订立，特定化(归于合同项下)，交付，买方实际占有等，当然在具体案例中可能只有一个点是发生风险转移的点。二 .有关风险转移的三种理论及评价多年来，学者们就风险转移提出过不少理论，其中有代表性的主要有三种： 风险于合同成立时转移理论;风险随所有权转移理论 ;风险随交货转移理论。(一 )风险于合同成立时转移理论这一理论为罗马法和现代瑞士法所接受。持这一观点的人认为风险于合同成立时转移，可以更好的督促当事人行使权利和履行义务。反对者则认为风险于合同成立时转移就意味着卖方丝毫不承担买卖过程中的货物损失风险，对买方不公平。而且当货物尚在

7、卖方的掌管下货物发生损失，有时会很难分清是属于风险损失还是由于卖方的过错造成的损失。笔者认为这一理论有其可取之处，也有其不足之点。可取之处即上文提到的督促当事人行使权利和履行义务，因为合同一经成立，标的物不在其掌管之下，就意味着买方要承担更大的风险。但是合同的订立是否应导致风险转移不应一概而论，而要根据当事人因合同订立这一事实而产生的对物本身享有和承担的权利义务系统去考虑。因为风险从本质上-可编辑修改 -_说是存在于物本身的，要当事人承担风险其实就是要其承担一种物上的义务，而根据权利义务相对称的原则，要对物承担义务势必要对其享有某种权利，反之亦然。具体说来，如果依法律或约定，合同订立后所有权转

8、移或者买方得到一种可以对抗卖方及恶意第三人的物上权，即如果卖方日后违约不愿将该物出卖或出卖给明知有该合同的人，买方可以申请法院强制执行该物，以达到合同效果。这样的话，买方就应承担风险。但如果依法律或约定合同订立后买方享有的只是一般债权，或者只有名义上的物权而实际上没有相应的救济方法为保证的话，因无救济则无权利则不应承担风险。(二 )风险随所有权转移理论风险随所有权转移理论是英国、法国等国家的观点。持这一观点的人认为：第一，所有权是最完整的物权，只有所有权人才是该物的最终受益人。按权利义务对等的原则，既然享有权利，就应承担相应的责任。第二，转让标的物所有权是买卖合同的主要特征和法律后果。而从根本

9、上说，风险或利益都是基于所有权而产生的。第三，风险转移的直接法律后果最终体现在买方是否仍应按合同规定支付价金的问题上。在买卖合同关系中，买方承担价金支付义务的根据是卖方转移标的物的所有权。反对者则认为，这种观念来源于古代奴隶制时代建立在-可编辑修改 -_现货买卖基础上的所谓所有者承担风险的陈腐观念。它显然不能适应绝大部分商品交换以期货形式交易，由独立承运人用先进运输方式运送货物以及货物单据化的时代。在当前，国际货物买卖大部分是通过信用证或托收方收付货款，卖方在交货以后的一段时间内保留货运单据作为收取货款的担保物权，如果按上述规则衡量，则卖方会因保留对货物的处置权而没有转移所有权从而要承担货物在

10、交单以前的风险，这种结论显然有悖于当代国际贸易的实际做法。笔者认为这一理论最大的弊端在于：风险转移是一个很现实的问题，而所有权的转移则是一个抽象的，不可捉摸的，甚至是难以证明的问题。因此，以所有权的转移来决定风险转移的做法是不可取的。当然，这一理论也并非一无是处，其中的权利义务对等思想就是值得借鉴的。(三 )风险随交货转移理论这一理论有人又称之为控制论或支配论，它可以说是当今占统治地位的一种关于风险转移的学说。持这一观点的人大都认为其理论基础是：谁最能保护货物免受损失，谁就应承担风险。通常谁占有货物谁就能较好地保护货物，因此法律就规定由他承担风险。风险随交货转移规则虽然已在许多国家的立法得到体

11、现，但其理论却有着严重的缺陷。用这种实际控制论去解释不涉及独立承运人运输的交易也许是真理，但如果涉及这种运输呢?当货交独立承运人-可编辑修改 -_后，依据合同，这常常就是交付行为，这种情况下虽然已经脱离了卖方的控制，但也并未为买方实际控制。再说风险涉及的只是意外损失，即由于当事人不能预见的原因引起的损失，对于这样的损失即使是实际占有者也谈不上更能保护货物免受损失，更何况，如果真要以控制标准来确定风险承担的话，为何不由承运人承担呢 ?风险随交货转移规则，不仅理论上有缺陷，实践中也可能出现显失公平的情况。让我们看下面这个案例。案例 1，甲乙双方签订了一项 1800 吨大米的买卖合同。甲为卖方。合同

12、约定由甲代办托运。甲如约将大米通过铁路办理托运，可就在办理完托运后的第五天，甲方得知乙方已是债台高筑，出现信用危机。甲方担心乙方不能如约付款便以不安抗辩权为由请求铁路法院在中途扣下这批大米。铁路法院经研究作出于丙地执行扣留的决定后得知该车因前方路基被洪水冲毁被迫停于丁地。数日后到达丙地，甲方代表与铁路法院工作人员准备执行时，发现大米已经有部分渗水变色，甲方代表将该情况通知甲方后，甲方立即作出撤回申请的决定，铁路法院批准后停止执行，大米随车运至乙地，并未因执行耽误行程。乙方在收货时发现损失惨重，双方对损失承担发生争议，协商不成诉至法院。并在法庭调查中乙方得知有申请扣留这一情节。本案中合议庭有两种

13、意见。一种认为虽然依中华人民-可编辑修改 -_共和国合同法 ，交付是风险转移的界点，但本案中有一特殊情节诚实信用原则和协助义务。如完全按交付主义来确定风险承担明显不公。另一种意见则认为：根据中华人民共和国合同法第 142 条和 145 条之规定风险由交付时转移，双方未约定交付地点，则风险于货交第一承运人时转移，即交铁路运输后转移。甲方虽有申请扣留的情节但与风险没有因果关系且执行行为没有对货物的运输产生实际的影响。故风险应由买方承担。在本案中，第二种意思严格以法律为准绳作为判决来说无可厚非，但这样的结果即使用一般百姓的眼光来看其显失公平性也是无疑的：甲方在认为自己利益可能难以保证时，可以动用司法

14、程序加以保护，而发现货物已受损时，又可以立即撤回申请，将风险推得一干二净，这对买方很不公平。不过，虽然风险随交付转移规则在理论上和实践中都有不足之处，但它毕竟是现代社会较为流行的做法，所以一定有其科学性即：在一定程度上符合了某一固有的规律。所以有关风险转移的新理论不但要在理论可以自圆其说，在实践中也要与依风险随交付转移规则而得的结果基本一致。笔者提出的物上权优势方承担原则就有这种特点。下文将对其做详细论述。三 .关于风险转移的新理论物上权优势方承担原则(一 )物上权优势方承担原则的含义及理论依据-可编辑修改 -_所谓物上权优势方承担原则是指：买卖合同货物损失的风险应由在风险事故发生的前一刻对该

15、物本身享有物上的权利，且该物上权在某种意义上对于对方来说具有一定的优势的一方承担。这一原则的理论依据是权利义务对等原则。在解释其理论依据之前需要先明确一个观点：风险是物之风险，即风险从根本上说都是存在于物本身的。前文在论述风险的特征时说过，风险具有客观性、不间断性。而这一特征是来源于物本身的，它与买卖合同并没有直接的关系，换句话说，对于一切物来说， 不论它是否成为了法律关系的客体，是否已被归于合同项下，其因意外事故而毁损、灭失的可能性都是存在的，不间断的。之所以要把这一观点澄清是因为风险还可以在另一层面上，即交易层面上谈。如我们常会说这笔买卖风险很大。这里的风险可能是指意外货损的可能性，也可能

16、是指因市场因素、人为因素而产生的其它不利结果的可能性。这个层面上的风险显然不是我们这里要研究的问题。既然风险是物之风险，那么承担风险的人就是对物本身承担了义务，而对物本身承担了义务，依据权利义务对等原则就应对物本身享有权利。假如双方对物本身享有权利，风险承担者的物上权相对于对方来说必然是具有某种优势的。(二 )优势的判断物上权优势方承担原则，从理论上说是不难理解的，但-可编辑修改 -_马上一个极为现实的问题就摆在了面前优势。经过长时间的分析研究，笔者认为优势判断的基本标准应该是物之流向性。但为了方便起见，当货物为卖方实际控制是还可以用实在物权标准来判断。1.物之流向性标准所谓物之流向是指在没有

17、风险事故和其他人为因素干扰的情况下，物的流动方向。而物之流向性标准就是依据该方向来确定风险承担，即流向谁，谁承担。之所以将物之流向性作为判断标准是因为：(1) 流向性是买卖合同、项下货物的共性因为买卖合同的目的就是将卖方所有的物转为买方所有。某物一旦归于买卖合同项下其流向性就确定了。只是如果货物仍处于卖方实际控制下时，由于卖方可能随时改变物之流向，而对物之流向事前也许也无任何表示，姑这种情况下通常不是用这一标准而是用实在物权标准来判断，对这一标准下文将再详述。(2) 流向性表示被指示方具有优势这是因为当物有流向某方的趋势时，说明该方对物引力更大，物上权具有优势。这一点从生物学、物理学和哲学中也

18、可以得到应证。生物学在论及植物生长时，常会提到这样一个概念哲学中我们说新事物具有旧事物不可比拟的优越性而这种优越性的表现就在于其代表了事物发展的方向。-可编辑修改 -_(3) 风险事故直接阻却的就是物之流向风险事故如果说是让货物灭失，其对物之流向的阻却是不言而喻的 ;如果是使货物损毁，它也是对原物流向的阻却。(4) 买方的物上权来源于物之流向当买方并不实际占有货物时，买方所拥有的物上的权利只能是一种物上请求权而能直接表示这一权利确实存在的就是物之流向。(5) 公平合理，简单易行这一标准不仅有物上权优势方承担原则做为理论基础，在实践中也可以避免以交付为标准而产生如案例1 中显失公平的情况发生。因

19、为依物之流向性标准，当扣留申请被批准后物之流向就发生了改变，不再指向买方而是卖方了，这之后的风险就应由卖方承担。2.实在物权标准当货物为卖方所实际控制时，物之流向性标准从理论上说也是可行的。因为某一货物一旦归于合同项下，其流向性也就确定了，但由于该物仍由卖方实际控制，故其流向，尤其是种类物，是可能随时被卖方改变的。对于风险承担这个本来就容易产生争议的问题来说，再加诸这么多不确定因素是十分不可取的。所以在这种情况下通常要用另一标准实在物权标准。所谓实在物权标准是指：当货物为卖方所实际控制时，-可编辑修改 -_如果依法律或约定可以推出：若卖方违约买方可以依合同向法院实际执行该物，则说明买方因合同的

20、订立享有了实在物权，风险就由买方承担;反之，说明实在物权仍由卖方享有，风险仍应由卖方承担。这一标准也是符合物上权优势方承担原则的。因为拥有实在物权的一方，其物上权相对于对方来说是有明显优势的。(三 )具体适用物上权优势方承担原则理论最终要能指导实践才有真正的价值。前文提到过：有关风险承担的新理论不仅要能自圆其说，而且其具体适用结果也要与依现代通行的交付主义原则而得的结果基本一致。前文已从理论上自圆其说，下文将对其适用结果进行研究。在下文的研究中，将用到上文提到的一个研究工具：风险数轴如图：_风险 1_ 风险 2_ 风险 3_合同订立特定化交付买方实际占有上图是十分典型的涉及运输的种类物买卖的风

21、险数轴，箭头方向表示时间的流向。在这个风险数轴上有两段的风险承担是没有争议的，一段是合同订立的左边物上权优势方承担原则风险由卖方承担。-可编辑修改 -_再看风险 2，由于货物仍处于卖方实际占有之下，物之流向性可能因卖方的行为随时改变，难以判定。而通常情况下各国法律在此时对买方的保护只是债权方法，所以买方也不享有该特定化后的种类物的实在物权，故风险也应由卖方承担。再看风险 3，此时物之流向已确定，即使卖方保留了处置货物的单据，或合同约定了货物之所有权保留条款，只要他未利用其改变物之流向，风险就仍应由买方承担。但有一点必须指出：如果卖方利用那些单据或合同约定的所有权保留条款或司法程序等方法改变了物

22、之流向那么风险承担者也应随之改变，如案例 1 中，风险应由卖方承担。这一点与交付主义不同，但这也正是新理论的优势所在。以为二者孰优孰劣在案例 1 中一目了然。下面再以 1980 年联合国国际货物买卖合同公约 (下称公约 )为蓝本逐一论述。公约第四章为风险转移包括五条 (66 物之流向性标准得出的结果也是如此，因为只有归于合同项下，流向性才可能确定。第一款以交付为风险为风险划分的标准，在通常情况下与物之流向性标准所得的结果是一致的。因为只要卖方不利用保留的单据或司法程序，物之流向在交付时就确定了。但是如果卖方通过某种方法改变了物之流向，那么，物之流向-可编辑修改 -_性标准就较之于交付主义更为科

23、学了(见案例 1)第68条：对于在运输途中销售的货物，从订立合同时起，风险就移转到买方承担。但是，如果情况表明有此需要，从货物交付给签发载有运输合同单据的承运人时起，风险就由买方承担。尽管如此，如果卖方在订立合同时已知道或理应知道货物已经遗失或损坏，而他又不将这一事实告知买方，则这种遗失或损坏应由卖方负责。本条是路货交易之风险转移的规定。从本条中我们不难看出，依公约路货交易风险转移的原则为：合同订立时风险转移。这与依物之流向标准得出结论是一致的，因为合同一经订立物之流向就确定了。至于其但书部分，则完全是出于实践中可能出现的如举证不能等情况而设计的，目的是扩 * 官的自由裁量权，以求对特殊情况的公平处理，它并不是风险转移本身应研究的问题。而且，这一但书也并未得到国际社会的广泛认同，如我国的合同法就无此规定。而施米托夫在对美国统一商法典作的正式评述中更是明示禁止。第69条(1) 在不属于第六十七条和第六十八条规定的情况下，从买方接收货物时起，或如果买方不在适当时间内这样做，则从货物交给他处置但他不收取货物从而违反合同时起，风险-可编辑修改 -_移转到买方承担。(2) 但是，如果买方有义务在卖方营业地以外的某一地点接收货物，当交货时间已到而买方知道货物已在该地