第一章第二节PPT课件

1、 国际法与国内法是同属于一个法律体系，还是分属于两个不同的法律体系，这国际法与国内法是同属于一个法律体系，还是分属于两个不同的法律体系，这涉及到法律体系划分的法学基本理论问题。涉及到法律体系划分的法学基本理论问题。 在国际法与国内法的效力阶位上，是国内法优于国际法，或者国际法优于国内在国际法与国内法的效力阶位上，是国内法优于国际法，或者国际法优于国内法，还是二者相互独立、效力平行，不发生谁优于谁的问题。法，还是二者相互独立、效力平行，不发生谁优于谁的问题。 一、国际法与国内法关系的理论第1页/共16页（一）二元论（一）二元论“国际法与国内法平行说国际法与国内法平行说” 代表人物是德国人代表人物

2、是德国人特里佩尔、安齐洛蒂特里佩尔、安齐洛蒂和和奥本海奥本海。二元论认为国际法和国内法是两个绝对和完全不同的法。二元论认为国际法和国内法是两个绝对和完全不同的法律秩序律秩序 。因为它们各有不同的。因为它们各有不同的主体主体、渊源渊源和不同的和不同的调整对象调整对象。第2页/共16页（二）一元论认为国际法与国内法（二）一元论认为国际法与国内法为同一体系代表人物有为同一体系代表人物有黑格尔黑格尔和和凯凯尔逊尔逊 。 一元论认为国际法与国内法属于同一个法律体系，从这个观点出发，又产生两派学说： 国内法优于国际法。认为国际法与国内法属于同一法律体系，在这个法律体系中，国际法从属于国内法，国际法是依靠同

3、内法才得到它的效力的。属于绝对的国家意志论。 国际法优于国内法。这一派学说同样承认国际法与国内法属于同一法律体系，但应以国际法优先，即国内法受制于国际法，这是所谓“国际法优先说”。兴起于一战后。第3页/共16页（三）中国学者的有关学说 （一）周鲠生的“自然调整论” 周鲠生认为：国际法和国内法按其实质来看，不应该有谁优先的问题，也不能说彼此对立，以法律和政策的一致性的观点来看，只要国家自己认证履行国际义务，国际法和国内法的关系总是可以自然调整的。 第4页/共16页（二）江国青的学说 江国青认为：两者的关系表现为： （1）国际条约必须遵守，国家不能以国内法改变国际法。维也纳条约第27条规定：“各国

4、不得援引国内法规定为理由而不履行条约” （2）另一方面，内政不能干涉。国际法不能干涉国家依主权原则而制定的国内法。第5页/共16页 所以，江认为，国内法和国际法虽然是两个不同的法律体系，但二者是有着密切关系的。由于国家既是国内法的制定者，又是国际法的参与制定者，因此，国家在制定国内法时应考虑国际法的要求，在参与制定国际法时也要顾及国内法的规定。这样使二者相互渗透，相互补充，一般是不会发生冲突的；或即使发生冲突，一般也是可以调整的。至于具体以何种方式来保证条约在国内的适用或调整条约与国内法的关系，这属于各国国内法予以规定的事项范围。第6页/共16页二、国际法在国内的实施二、国际法在国内的实施 条

5、约必须信守原则条约必须信守原则 一国不得援引其国内法规定为理由而不履行条约一国不得援引其国内法规定为理由而不履行条约 在遵守有效国际义务的条件下，国家可以决定其履行国际义务的方式在遵守有效国际义务的条件下，国家可以决定其履行国际义务的方式 一国的行为或不行为如构成违背该国的国际义务，包括违背其条约义务，即构成该国的国际不法行为。一国的行为或不行为如构成违背该国的国际义务，包括违背其条约义务，即构成该国的国际不法行为。第7页/共16页关于国际法与国内法关系的实践关于国际法与国内法关系的实践 各国有关条约在国内适用的法律规定和做法不尽相同。一般来说，有以下三种比较典型的方式： 1、转化式。有些国家

6、为了使条约在国内适用，要求必须通过国内立法机关的立法行为将条约内容制定为国内法，即必须将条约制定为国内法后，才能在国内适用。这在国际法上称为转化（transformation）。 英国是其典型代表，凡条约必须先获得议会承认，由议会通过一项与条约相一致的法令后，该条约才能在英国具有法律效力，并由英国法院适用。采取转化式的国家除了英国外，也包括其他一些英联邦成员国和意大利。第8页/共16页 2、并入式（采纳）adoption。有些国家通过宪法和法律的统一规定，将条约一般地纳入到国内法，在国内直接适用，而无须将其转变为国内法的形式。这种制度在国际法上称为并入。这些国家的宪法一般规定，凡是本国签署的已

7、生效的条约，经本国法律程序批准即可产生国内效力，即使与国内法相抵触，也适用条约。 采取这种方式的主要有法国、瑞士、荷兰等欧洲大陆国家，日本也属于这一类型。第9页/共16页 3、混合式。是一种同时采取并入和转化两种形式的适用条约的方式。有些国家根据条约的性质或内容的不同，把条约分为自动执行条约和非自动执行条约而予以区别对待。前者以并入的方式在国内直接适用，后者需要采取一定的立法措施将其转化为国内法后才能适用。 美国是一个典型的采取混合式制度的国家。至于自执行条约与非自执行条约的区别，一般认为前者是指那些本身规定已经十分明确，可直接在国内法院或行政机关予以适用的条约，后者是指那些只规定一般性义务，

8、尚无法在国内直接适用的条约。但实践中有关国家对二者的区分和认定是有很大任意性的。第10页/共16页 （三）中国的实践 有关条约在我国国内法上的效力问题，我国宪法没有明文规定。但我国制定的很多部门法都规定了优先使用国际条约的条款。我国倾向于采用以采纳为主，转化为例外相结合和条约优先的条约适用模式。根据现有的立法和司法实践，条约在我国的适用方式大体有以下几种：第11页/共16页 1、在国内法中直接适用国际条约，即将国际条约并入国内法。如中华人民共和国民法通则第142条第2款规定：“中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同中华人民共和国的民事法律有不同规定的，适用国际条约的规定，但中华人民共和国声明保

9、留的除外。”这是一种不需要将条约内容转换为国内法而原则上可以直接适用的方式。民法通则的这一规定在我国的法律实践中具有一定的普遍意义。我国其他许多部门法律和行政法规中也都有类似的规定。合同法和联合国货物销售合同公约的关系也是这样。如果当事人选择了联合国货物销售合同公约，那么在法院审理该案件时，一般有优先适用国际法。第12页/共16页 2、国际法必须经过转化才能在国内适用。如最高人民法院2002年8月27日颁布的最高人民法院关于审理国际贸易行政案件若干问题的规定时在这个方面的最新实践。该司法解释是在中国加入世贸组织后，针对有关WTO协议在国内的适用问题作出的。在此之后，另外两个被认为司法解释也与W

10、TO协议在国内的适用有关，即2002年11月21日公布的最高人民法院关于审理反倾销行政案件应用法律若干问题的规定、最高人民法院关于审理反补贴行政案件应用法律若干问题的规定，也遵循了这种思路。这表明，在WTO协议在国内的实施方面，我国将倾向于主要采取“转化”的方式。另外，其他的公约如公民权利和政治权利国际公约和经济、社会、文化权利国际公约在我国也主要采取转化式，即相关的规定必须在国内法中加以规定才能在法院适用。第13页/共16页 3、既允许直接适用有关国际公约，同时又将有关国际条约的内容在国内法中予以明确规定。这是一种直接适用于转化适用相结合的方式。一般也有两种情况：一种是对于有些国际公约，一方面允许直接适用，另一方面又将其内容制定成国内法予以实施。如中国于1975年和1979年分别加入了维也纳外交关系公约和维也纳领事关系公约，但后来又分别于1986年和1990年制定了外交特权与豁免条例和领事特权与豁免条例。第14页/共16页 总的看来，我国在适用国际条约方面是采取一种直接并入适用于转化。从法理上讲，我国采取这种以直接适用为主的混合方式，也是由我国本身的立法和缔结条约的体制所决定的。根据我国宪法，缔约权和立法权在很大程度上是一致的，两者主要都是由全国人民代表大会及其常务委员会