《法律经济分析的基础理论》读书笔记

1、法律经济分析的基础理论读书笔记法律经济学：法学和经济学的交叉边缘科学，随着经济法的大热而随之升温。其学科定位是“用经济学阐述法律问题”，鼻祖波斯纳曾经说过，“法律经济学是将经济学的理论和经验主方法全面运用于法律制度分析的学科”。对于其研究目的，通说认为其仅在于用具体而清晰的方式和数据，或者是模型来解释法律规定和制度，去评论现行规定和制度，而不是去改变法律制度。第一编 财产法 1、 所以，认为在经济学的视角中，社会福利只狭隘地反映“经济”因素，即只狭隘地反映物品与服务的生产与消费，一种错误的观点。2、 以实现财富分配为目的的而进行的财富再分配，通常会影响到财富生产的激励。 第19页。3、 当且仅

2、当收益大于成本时，财产权的分割才是对社会有益的。 第27页。不管是财产权也好，物权也好，其词汇来源都是古拉丁语，罗马法中的“res”既有“物”（或“事物”）的含义，又有“财产”的含义。它在法国民法中发展为“财产权”，在德国民法中发展成“物权”。物权法主要关注物的归属和利用问题，债权法主要关注物的移转问题。看起来债权法也应当属于财产法中的一个部分无疑了。但是，这样就意味着除了人身权之外就是财产权了呢？在所有采用“财产法”而不是“物权法”、“债权法”立法的国家，债权编和财产权编都是分立的，这里存在一个语言翻译上的问题，“debt”（债）与“obligation”（债、责任、义务等等）意义不同。De

3、bt确属财产权。而obligation（责任、义务）更接近我们所谓的财产的移转，前者注重人和财产的关系，后者注重人和人的关系。到底是物权、债权、知识产权的分类好，还是财产权的叫法好，其实我觉得没区别，在罗马时代，人类的财产主要以物的形式出现，物几乎等同于财产，用物权、债权来调整社会关系并无不妥，随着社会发展，物权的概念也在发展，同时，新型权利也在出现，如知识产权，大陆法系的权利分类方法并没有过时。既然我国采用了德国民法典式的分类方法了，就继续沿用好了，没必要改。学者口中的财产权虽然在我国法律文本中并没有明确的定义，但是作为学术研究，继续沿用也并无不可。深究两者的具体关系没有意义，因为两者本质上

4、是一样的。4、 善意受让规则不能打击偷盗和赃物交易。解释了赃物不适用善意取得的原因。5、 家长式统治常常不会被看做是对外部效应或者信息匮乏的应对，而会被认为是，为了社会利益而违背个体的偏好。例如，成年人应该明白不系安全带的风险，但还是有人认为，仍然应该强制要求他们系安全带，这种观点在某种程度上就是家长式统治的产物。 第51页。6、 美国人财富总量的至少30%都是通过遗赠而得到的。 参见Gale and Scholz (1994,147)7、 有人会认为，如果允许家庭保有大量的财富，会削弱社会凝聚力，因为这样会使社会精英分子总是保持自己的优越性。如果真是这样，国家就有理由（不是为了增加财政收入）

5、对遗赠课税。 第58页。人民日报的一些贫者从暂时贫困走向跨代贫穷，表明我国的社会贫富差距，已经超越了简单的贫富差距这么简单，而是演变成了一种阶层流动的障碍。龙生龙，凤生凤，老鼠的儿子会打洞。这中情况不改变，此处省略若干字。在我国建立遗产税制度，可能是解决问题的一个方面。8、 假定没有什么会组织当事人达成双方均受益的协议，那么只要这种协议存在，它就会被达成。这一论断是科斯定理的一部分，而且直接是其原句。 第75页。科斯定理：如果死人各方可以无成本地就资源配置进行协商，那么，他们就可以自己解决外部性问题。无论最初的权利如何分配，有关各方总可以达成一种协议，在这种协议下中，每个人的状况都可以变好，而

6、且，结果是有效的。 曼昆：经济学原理（微观经济学分册），梁小明译，2006年版，第207页。9、专利期限的“一刀切”，与在是否授予专利和专利保护范围方面的高度缜密的司法考量，形成了强烈的反差。所以，人们不禁怀疑，僵化的20年专利有效期制度是否可以得到改进。 第135-136页。标准很难进行制定，相对可行的方案可以是确定一个专利有效期的年限期间，比如10年到50年，对于一些类型化的专利，可以再进一步进行细化，同时，对于那些特殊的专利，可以进行评审会的集体讨论以决定期限，但是也要处于通用的期限范围之内。这样做可以使专利的社会总收益得到一定的提高，但是，也有可能使某些专利因为类型化的缘故或多或少的影

7、响其带来的收益；同时，设计该标准和维护该标准又要增加一定的社会成本，尤其是维护，并且每一项专利要经过是否授予和判定期限两个步骤，也会影响该专利的价值，以及，其他的诸多因素。所以，综合看来，我觉得20年的固定有效期限要比灵活的有效期来的更为有利。这个和知识产权制度与奖励机制的比较，最终选择产权制度是一个道理。第二编 意外事故法1、 过错责任原则的缺陷源于一个暗含的假设，即只根据注意水平来确定过错与否的行为标准，这一假设在现实中大多数情况下都是真实的。如果过错标准在制定的时候就包括了行为水平，那么施害者为了防止被认定为有过错，也一定不会过度实施特定行为。 第177页。2、 因为从实践的角度看，这些

8、收益常常是不可知的，法院如果尝试着去判定一个适当的行为水平，就很可能会使自己限于一个不确定的泥潭之中。 同上注。在这编里作者常常提到“不确定”，在第十章的1.2中对不确定性问题也进行了评述。按照书里常常提到的比较计算方法，其实，“不确定”本身就是一项非常大的负成本，其负面效应之大超乎想象，我最近看到一个调查问卷，其中有一题非常有意思：你获得了一次按下按钮的机会，有且仅能按下一个按钮，其中，A按钮的功能是有百分之五十的机会获得1000万，B按钮是百分之百获得100万。你会选择按下哪个按钮呢，对于按钮A来说，不能按照1000万的一半500万来计算其收益，真实的收益因为那个一半的机会而减少了，相比于

9、按钮B，其收益就是实实在在的100万，一个子也不少，有了这100万，可以创造相对确定的另外的收益。而按钮A的真实收益，不但要跟500万相比，也要跟100万相比，还要跟那个不确定的0相比。这个也能解释为什么肯定会有人选择按下按钮B，而不是按照理论上的收益，所有人都按下按钮A 。3、 如果施害者没有足够的财产来赔付他自己所造成的全部损失（也许会因此而导致判决执行受阻），那么他们采取注意措施以降低风险的激励就会出现不足，因为他们会将超出自己的财产赔付能力之外的损失，看做是仅仅等于自己财产大小的强加责任。也是因为此，施害者的该种行为水平对于社会而言会是过量的，因而会导致更多的风险发生。施害者拥有的财产

10、越少，他们导致伤害发生的问题就越严重（极端一点看，如果施害者没有财产，那么他们就没有与责任意识相关联的降低风险的激励）。 第207页。经济学分析的基础是将人看做是理性的，正常的，平均的，对于像嗜好这种情况，是无法进行讨论的，所以，此处，对于亡命之徒，也是无法讨论的，所谓光脚的不怕穿鞋的。对于这样的问题，作者提到了几种解决的方法，但是也最终没有办法提出更合理、有效的解决办法。4、因为没有责任制度，受害者不能获得要求施害者赔付的判决，他们就只能承受风险。如果受害者是风险规避型当事人，受害者承受风险对社会而言是不可取的。因此，没有责任制度和保险时，事情的结果对于社会而言将是不理想的，不仅仅因为施害者

11、不会采取措施降低风险，还因为无法投保的风险规避型当事人也要承担风险。 第236页。在严格责任原则项下，风险将由施害者承担，而在过错责任原则项下，风险将大部分有受害者承担。所以，在没有保险的状况下，如果施害者是风险中性的，或者总的来看他们的风险规避程度比受害者低，那么严格责任原则的相对优势就会扩大，而如果受害者风险规避的程度比施害者低，那么过错责任原则的相对优势就会扩大。 第237页。人有天生的趋利避害的天性，作者在此处的分析，准确的抓住了这一点，保险制度的产生也是由于这种原因。在地中海沿岸的古巴比伦、古埃及、古希腊和古罗马等国，几千年前就已经产生了初始的保险观念和一些简单的保险制度。其中，公元

12、前4500年左右，在古埃及修建金字塔的石匠中盛行一种互助基金组织，用参加者缴纳的会费支付会员因意外事故而死亡的丧葬费用；而在公元前2000年的地中海地区，因为有广泛的海上贸易活动，但是由于当时船舶构造简陋，抵御海上风浪的能力较弱，航海被认为是一种很大的冒险活动。经常会造成船毁人亡的惨剧，就出现了针对海员的人身保险诸如此类，均是因为人类的生命太脆弱，所以才会兴起针对人体健康和生命的保险。而现代社会，随着金融和贸易的发展，人们的财产不再像是以前那样一旦被创造，就不容易失去，所以相对的，针对财产的保险才会快速发展。5、 评价某一责任制度时，本应将风险分配问题作为一个重要因素来考虑，但意外事故保险和责

13、任保险的存在使得这种因素的重要性有所降低。 第242页。6、 因此，当且仅当意外事故减少所带来的社会成本节约超过该制度的运行成本时，侵权责任制度的应用对社会而言才是值得的。 第258、259页。侵权责任制度的应用对社会而言肯定是有益的，因为人的生命和健康所体现出来的价值并不仅仅是在侵权诉讼或者保险金额中那个冷冰冰的数字这么简单。生命和健康的价值是无法估算的，不然，就不能解释为什么在发生重大灾害或者事故时，选择救人第一的原因，因为那样做的成本肯定高于死亡赔偿金或者抚慰金的数额。第三编 合同法1、 缔结合同的四个理由：a.没有完备、良好的货物和服务的组织市场。b重新分配或者分担风险，给彼此带来好处

14、.。C.对后来事件有着不同认识。D.调整消费时间。 参见270页。2、合同不需要完备的四种原因：A.纳入意外事故预防条款的成本要高于利用该条款在预防小概率事件时所能获得的收益。B.强制执行合同的后续成本太大。C.有些意外事故法院无法验证核实。D.不完备的预期后果对合同当事人来说并无多大危害。 参见第272-273页。3、适度的违约赔偿金可以起到间接替代更完备合同的作用。我们已经看到，如果合同省略了一些条款，没有说明合同在什么时候应该履行，而在什么时候不该履行，那么使用恰当选择的适度的违约赔偿金在引导合同履行方面所产生的效果，将非常接近当事人在一个约定更完备的合同中进行了约定所达到的效果。也就是

15、，当合同履行不是难以承受时，就引导合同得到履行，反之则反。 第279页。4、 一方面，一个当事人缔结了合同却同时剥夺了特定其他人缔结合同的机会，社会收益会因此受损，而该当事人搜寻合同机会的激励却只考虑了他自己从合同缔结中所得到的回报，并不会把社会利益损失当做成本计算在内。 第296页。这里作者用了一个钓鱼的比喻，但是，水里的鱼可能不止一条，一个人钓上了这条鱼，并不影响另一个人钓上另外一条鱼。如果水里只有一条鱼，那么一个人钓走了，才会出现作者所说的另一个人的搜寻成本变成浪费的社会成本，变成社会利益损失。现实的情况是，水里的鱼的数量是非常大的，少了一条对于搜寻另一条的成本增加可以忽略不计，就像是买

16、卖合同，在世界的每一个角落，每时每刻都在发生。所以，作者所提到的浪费，只有在机会只有一个或者说机会比较少的情形下才会发生，大部分时候是不会发生的。 第266页。5、 有关信息是对社会有价值还是只对私人有价值：一些信息对社会有价值，因为有人可以利用它提高某物的价值。然而，有些信息即便具有很明显的私人价值，但却只有很低的社会价值，或者原则上讲不具有社会价值。当信息只具有较低的社会价值时，耗费成本去获取这种信息的行为就应该遭到打击，也就暗示着信息披露要求是对社会有益的。（注意，即便信息披露本身没有什么内在价值，打击这种行为也是应该的。） 第303页。个人价值和社会价值之间的关系：许多信息对个人有利，

17、但从全社会来看，则是无用的，甚至是有害的。也就是说，这些信息的个人价值和社会价值是背离的，个人价值是以牺牲他人利益为代价而使个人受益。因此，从这个角度来看，信息的社会价值应当是是主要的。如果信息的社会价值能够得到充分的实现，那么其结果是将会给每个个体带来更大的利益。因此,鼓励对于社会价值大的信息进行传播和交流甚至是交易，最大程度地实现信息共享，将对社会大大的有利。而对只有个人价值的信息实行限制，是十分必要的。6、 完备合同：合同明确、详尽无疑地罗列了合同行为所依赖的各种条件，也就是和说，如果合同对一些相关条件范围中所可能发生的每一种情况都进行了详细的约定，那么我们就将该合同成为约定完备的（或者

18、直接称为完备的）合同。双方满意合同：如果某合同无法经过修改而增加每一方当事人的福利预期效用。那么我们就称这个合同为双方满意合同，或者用经济学的语言称其为帕累托有效合同。 第267页。帕累托有效：如果一种可行的配置，不可能在不严格损害某些人利益的前提下使另一些人严格获益，则该配置便是一种帕累托有效的配置。 平新乔：微观经济学十八讲，北京：北京大学出版社，2001年第1版，第308页。帕累托效率是这样一种经济状况，即没有一种方法能在不使其他任何人的境况变坏的同时使任何人的情况变得更好。 哈尔·R.范里安，微观经济学：现代观点，上海人民出版社，2006第6版，第249页。完备合同、双方满意

19、合同，是该章中社会福利最优的两个基本概念，也是做经济分析的基础，可以说是整个章节都是围绕这两个概念展开的。第六编 法律的整体结构1、禁令和安全规则最大的区别在于禁令是由私主体诉请而启动的。 第504页。针对这些行为允许私人主体提起禁令诉讼以防止危害可以使社会得益。为了发现妨碍和那些私人就可以自然认定的其他有害行为，而让公共执行机构耗费精力，这种做法将造成社会资源的浪费。 第515页。诉讼禁令，是指在诉讼过程中当侵权行为明显成立时，司法机关根据当事人的申请，责令侵权人实施某种行为或禁止其实施某种行为的诉讼制度。其目的是在实质争议解决前，防止侵权行为的重复或预期发生，避免权利人的损失。 赵泽众：诉

20、讼禁令维权的中程武器，人民法院报2014年6月30日。禁令诉讼在国外是一种被普遍运用的诉讼类型，正如作者所说，这种诉讼方式对于社会来说可以节省资源，不失为民事诉讼的一种重要类型。早在民法通则第一百三十四条中规定的“停止侵害、排除妨碍、消除危险”三种承担民事责任的方式，就与禁令相类似，但是长时间以来一直停留在原地没有得到发展。直到最近，才在民诉法中制定了与禁令相似的一些制度，限制高消费、限制出境等规定，但是还没有正式成为体系。期待有一天能够出台我国的禁令诉讼。2、这些讨论启示我们，特别是受害者，能够当然地指认违法者时，通过法律执行的私权启动方式来利用私人所掌握的社会有用信息常常是可取的。但是，当

21、指认和抓获违法者比较费力时，动用公共执法机构通常是更优的选择。 第510页。私力救济和公力救济孰优孰劣、该如何选择、什么时候选择的经典总结。3、收入分配公正可以通过收入税和公共福利体系来寻求实现。因此，改变法律制度的设计去寻求分配公正，会无谓地影响其他社会目标的实现。 第520页。第七编 福利经济学、道德和法律1、 信守诺言、赔偿损害和适合的惩罚作为道德观念之所以重要，是因为他们在本质上是善的，或者出于别的潜在原因（譬如它们与某种自然正义的体系相一致），但无论如何不单单是因为它们对个人福祉的效应。 第527页。2、总而言之，我将（无关分配的）道德观念定义为一种评价事情的原则，它（1）不单单取决

22、于个体的效用本身，并（2）与引起上述高尚情感与负罪感、赞美与不满的独特心理特征有关。 第528页。3、该结论意味着任何相信社会福利应随个体效用的增加而增加及帕累托原则的人都必须放弃有关道德观独立加权的观点，亦即道义论的观点。 第536页。道义论侧重行为的动机，而不侧重行为的结果，其理论的核心是义务和责任。在道义论观点者看来，判断一个行为正确与否，并不由这个行为的后果来决定的，而是由这个行为的动机和标准来决定的。这与法律的经济分析正好是完全相反的两种思路，所以在这一章，作者的核心思路就是解释经济分析中的道德观念和道义论中的道德观念的区别。作者并不否认道义论的基本观点，只是否认“赋予某种道德观念独

23、立的权重”的理论。*帕累托冲突定理：如果我们根据某种社会福利的度量赋予某一道德观念独立的权重，那么在一些情形中，为了增加社会福利，每一个个体的效用都会被降低。4、 亦即旨在促进社会福利的法律是我们灵活设计的产物，而道德体系的性质相对简单朴素。处于一系列原因，那些能增进我们福祉的法律制裁并不一定要与恶行的严重程度成同比关系。特别是，从社会福利的角度出发，制裁的最优力度应能体现其实行的可能性即实行的成本，而这些因素很大程度上与道德成分无关。 第541页。5、 如果道德观念是与生俱来的，那么从社会的角度而言，观念的树立基本不需要任何成本。 第543页。作者对法律规则和道德规则的对比非常好，规则的建立

24、需要非常高的成本，而道德观念的树立由于历史的积淀，则几乎没什么成本；但是规则相对于道德观念更详细、灵活，道德观念稳定但不能被细分。所以作者认为在约束行为上道德和法律该如何选择，分三个递进的方面：仅以道德约束为最优的领域：第一，道德运行良好；第二，考虑其社会收益和成本后，道德无需配上法律；再次，仅以法律不如仅以道德来约束行为。同时以道德和法律约束为最优的领域：当法律运行的成本低于其产生的额外社会效应时。仅以法律约束为最优的领域：道德不能很好的运行时。 参见第549-554页。在作者内心，道德应该放在约束行为的首要位置，但是因为现实情况中用法律加以配合能获得更大的社会效用，或者说很多时候，道德并不

25、能很好的运作，只能通过人为的法律规则来进行调整，也就是说法律规则是催化剂或者说是不得已而为之的代替品而已。因此作者在接下来便探讨了制定规则时如何将道德纳入考量。6、用以重新分配的最优所得税不能导致最优的收入分配水平，这是源于重新非配设计的两项成本：行政成本和工作激励减退的隐性成本。 第567页。7、边际效用：边际效用指在一定时间内消费者增加一个单位商品或服务所带来的新增效用，也就是总效用的增量。一美元对于穷人和富人来说是不一样的。*8、福利经济学：福利经济学在简单的自利人性的假设下，设定评价人类行为效率或效益的唯一标准是效用，它以如此简单的联系来评价和认识社会经济现象，确认人必定以自利的行为来

26、谋求效用或福利的最大化。A.人类行为的自利假设。B.以效用为基础的社会评价准则。从总体来看，本书在绪论中首先介绍了一些经济分析的最基本概念，并说明法律学领域适用经济分析方法的空间；之后从财产法、意外事故法、合同法诉讼法以及处罚法（包括刑法）等各个角度进行详细的叙述；接下来探讨了阐述经济分析的限制，以避免经济分析万能的错误印象；最后部分归纳前述观点，作为本书的结论，当然也是本书最为精彩的部分，是本书的精华。在细节上，我想说一下第二部分对财产法等各个小角度分析的感想。在这些部分，作者首先阐述该章的一些主要内容，或者介绍一些基本的概念。然后就是最重要的步骤：建立模型，建立一个经济分析的基本模型，即什

27、么样的情况下能够达到最优的社会效应。叙述两个主要的法律目的财富极大和公平正义；在方法论上，作者运用了从事经济分析最常使用的方法：序列分析、财富极大、成本极小。在确定了模型后，事情就像是套用公式一样，配上具体的实例，用具体的数字来代替社会效用和社会成本，进行加减乘除的运算，以得到最后作者所想要表达的结果。这部分也是我认为本书最为神奇的部分，经过数学运算，竟然能够得出许多和我个人直观感觉所不一样的结果，最为典型的就是在13.6.3中对于违约到底是否是不道德的分析，在我的观念中，违约是不好、不诚信的行为，至少不应当鼓励。但是，通过考察履约成本和违约成本，发现有时违约无论对于合同单方、甚至是合同双方都是更好的选择。这个像是文物的补缺，要比重新仿制一件来的困难的多一样；往往以上探讨是从一般